Tentativa: tipicidad y dolo

Según el art. 7 inc. 3 CP, "hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del crimen o simple delito por hechos directos, pero faltan uno o más para su complemento". De esta definición surgen dos elementos objetivos y uno subjetivo.

"Dar principio a la ejecución por hechos directos"

Conforme al modelo objetivo-material dominante, hay principio de ejecución cuando la realización del plan del autor representa, para un tercero imparcial, un peligro para un bien jurídico concreto, ejecutado mediante hechos directos, esto es, objetivamente idóneos para causar el resultado típico.

Este criterio se ubica entre dos extremos que la doctrina rechaza:

• Modelo objetivo-formal: exigiría comenzar a realizar la acción típica en sentido estricto. Se critica por dejar impunes hechos claramente peligrosos.
• Modelo subjetivo: bastaría con la representación del autor. Se rechaza porque prescinde del peligro objetivo.

Por eso, para configurar la tentativa no es necesario realizar ya un "elemento del tipo legal", pero tampoco basta la sola intención del autor.

"Que falten uno o más hechos para su complemento"

Faltan hechos para el complemento cuando no se han llevado a cabo todos los actos que objetivamente conducirían a la realización del tipo, con independencia de la representación del autor y de sus posibilidades de actuación.

Este es el criterio que distingue la tentativa de la frustración: en la tentativa faltan actos de ejecución por realizar; en la frustración el autor ya realizó todos los que estaban de su parte.

El dolo en la tentativa

En la tentativa el dolo se dirige a algo más que lo objetivamente realizado —a la consumación del delito—, por lo que no es solo integrante de la culpabilidad, sino además un elemento subjetivo del tipo.

Sin dolo dirigido a la consumación no hay tentativa: el conato es inconcebible en los delitos culposos.

La admisibilidad de la tentativa con dolo eventual es discutida en la doctrina nacional, aunque se ofrecen casos concretos en que parece difícil no admitirla. En cambio, es uniforme la exclusión de la tentativa en los delitos culposos.