La tentativa: concepto y fundamento de su punibilidad

Se habla de tentativa —o conato— cuando el autor da principio a la ejecución del delito y, aunque se lo propone, no logra consumarlo: bien porque no se produce el resultado punible (no muere la víctima, en el homicidio del art. 391 CP), bien porque, en los delitos de mera actividad o de peligro, la conducta ya iniciada no alcanza el pleno desarrollo que la hace punible.

La tentativa es una forma imperfecta de ejecución del delito, junto con la frustración. No es un tipo autónomo: no existe una "tentativa en sí", sino tentativa de homicidio, tentativa de hurto, etc.

Delitos que admiten tentativa

• Se excluye la tentativa en los delitos culposos, en los preterintencionales y en los de omisión propia.
• Se discute su admisibilidad en los casos de dolo eventual y en los delitos de omisión impropia.
• Solo son punibles en forma imperfecta los crímenes y los simples delitos: las faltas solo se castigan consumadas (art. 9 CP), con la excepción del hurto-falta del art. 494 bis.

Fundamento de la punibilidad

¿Por qué se castiga un hecho que no llegó a lesionar el bien jurídico? Existen tres respuestas principales.

Teoría objetivo-material (dominante)

El fundamento es el peligro objetivo para el bien jurídico, considerado ex ante. Mientras más avanza el autor hacia la ejecución, más probable se hace la consumación y más peligroso su actuar. La tentativa se castiga porque la conducta, valorada en el momento en que se realiza, representa un riesgo real para el bien jurídico. Es la doctrina mayoritaria en Chile.

Teoría subjetiva

Lo que se castiga primordialmente es el ánimo o voluntad dañina del autor, no el peligro objetivo. Llevada al extremo, conduce a un derecho penal de autor —se castiga al individuo peligroso, no al acto— y por ello es rechazada, dada su asociación histórica con modelos autoritarios.

Teoría de la impresión

Posición intermedia: el fundamento sigue siendo la voluntad contraria a la norma, pero exteriorizada de un modo apto para perturbar la confianza de la comunidad en la vigencia del ordenamiento. Explica que se deje impune la tentativa marcadamente irracional (medios absolutamente irreales, como conjuros o "embrujamientos").

Bajo la teoría dominante, la esencia del conato está en el principio de ejecución, cuyo castigo se subordina al peligro para el bien jurídico atacado.