Tentativa inidónea y delito putativo

Entre los actos que aparentemente podrían considerarse de ejecución de un delito, la doctrina y la jurisprudencia chilenas son prácticamente unánimes en considerar impunes la tentativa absolutamente inidónea (o delito imposible) y el delito putativo, por no poner en riesgo bien jurídico alguno.

Tentativa absolutamente inidónea (delito imposible)

Hay tentativa absolutamente inidónea cuando, mediante un juicio ex ante —colocándose el juzgador en el momento de la acción y considerando todas las circunstancias conocidas—, se concluye que respecto del hecho concreto:

• falta o es inexistente el objeto de la acción;
• el medio empleado es absolutamente ineficaz para conseguir el fin; o
• falta en el sujeto una característica personal exigida por la ley.

Ejemplos clásicos: quien hiere a un muerto creyéndolo dormido; quien administra una sustancia inofensiva creyéndola venenosa; quien intenta sustraer una especie propia creyéndola ajena.

Como el fundamento de la punibilidad de la tentativa es el peligro objetivo para el bien jurídico, allí donde ese peligro no existe siquiera ex ante, no hay tentativa punible.

Apoyo jurisprudencial

Nuestros tribunales han absuelto, por ejemplo, a quien creyendo transportar cocaína llevaba un polvo inocuo; a quien intentó suplantar a un elector cuya inscripción estaba cancelada; y han estimado imposible el aborto practicado sobre un feto ya muerto, o el robo con violencia cuando la víctima había fallecido antes de los actos de violencia.

Delito putativo

Hay delito putativo cuando el autor cree punible una acción que la ley no describe como delito (por ejemplo, quien cree cometer delito al prestar una declaración que en verdad no está sancionada).

Su tratamiento es análogo al de la tentativa inidónea: es impune, porque en ningún caso quien cree cometer un delito inexistente pone en riesgo un bien jurídico protegido. La diferencia es que aquí el error recae sobre la existencia misma de la prohibición, no sobre los elementos del hecho.