La sustracción de menores

La sustracción de menores es, junto con el secuestro, uno de los dos delitos que el Código Penal contempla a propósito de la protección penal de la libertad personal. Se encuentra establecida en el artículo 142, que dispone:

"La sustracción de un menor será castigada..."

Aunque comparte terreno con el secuestro, tiene un verbo rector propio y un sujeto pasivo específico que obligan a tratarla como figura distinta.

Bien jurídico protegido

La doctrina ha sido vacilante al determinar cuál es el bien jurídico que este delito pretende tutelar. Para parte de la doctrina, tendría por objetivo resguardar el orden de la familia. Otros autores sostienen que protegería la libertad individual. Y hay quienes van más allá y afirman que se trataría solo de una figura agravada del secuestro.

Esta discusión no es meramente teórica: según cuál sea el bien jurídico que se privilegie, cambia el alcance de la protección y su relación con las figuras vecinas.

La conducta: el verbo rector "sustraer"

La acción que configura el delito se expresa a través del verbo rector "sustraer", que significa básicamente sacar al menor de la esfera de resguardo en que se encontraba.

Con ello se protege, en primer lugar, su seguridad individual y, en un segundo plano, su libertad ambulatoria y los derechos de custodia o patria potestad de las personas que lo tienen a su cargo.

El art. 142 N° 2 contempla la figura simple de sustracción de menores, en que —aparte de la conducta punible— no existe elemento subjetivo del tipo, ni delito calificado por el resultado, ni se ha cometido otro delito doloso además de la sustracción. La sustracción de menores contempla, además, figuras agravadas, establecidas en el art. 142 N° 1 y en el art. 142 inciso final.

Sujeto activo

El sujeto activo de este delito puede ser cualquiera, menos quien tenga a su cargo la seguridad del menor. Como no se trata aquí de una infracción a derechos tutelares, lo que importa es averiguar si la persona que toma al menor es de aquellas que por ley están a su cargo.

Así, ni los padres ni los tutores o guardadores legales pueden cometer este delito. La clave está en la calidad de quien está a cargo del menor, no en el vínculo formal.

Sujeto pasivo

El sujeto pasivo debe ser un menor de 18 años. Aunque el art. 142 no distingue entre diferentes edades para efectos de penar el delito, debe tenerse en cuenta que respecto de los menores de 18 años pero mayores de 10, la ley reconoce un germen de libertad de autodeterminación.

Ese germen se infiere de la interpretación sistemática que resulta del examen contextual de los artículos 142 y 357, lo que hace relevante para la configuración del delito la falta de consentimiento del menor mayor de diez años.

Distinción con el secuestro

Este es el punto central. Ambos delitos protegen la libertad personal y comparten cercanía sistemática, pero se separan por dos criterios:

1. El verbo rector. El secuestro (art. 141) se comete al encerrar o detener a otro privándole de su libertad. La sustracción de menores (art. 142) se comete al sustraer, esto es, sacar al menor de la esfera de resguardo. No es lo mismo detener a alguien que sacarlo del ámbito en que estaba protegido.
2. El sujeto pasivo. El secuestro solo puede recaer sobre un mayor de 18 años; la sustracción de menores, precisamente, sobre un menor de 18 años. La edad de la víctima es la frontera que decide cuál de las dos figuras se aplica.

Culpabilidad

Al igual que en el secuestro, hay que distinguir:

• La figura básica puede cometerse tanto con dolo directo como eventual.
• La figura del N° 1 solo puede cometerse con dolo directo.

Conviene recordar, además, que el art. 142 Bis rebaja la pena por el solo hecho de devolver libre de todo daño a la víctima, y que respecto de la sustracción de menores esa regulación opera de un modo agravado, por tratarse de un menor de edad.

Para examen

La pregunta clásica enfrenta secuestro y sustracción de menores: memoriza que el verbo rector es "sustraer" (sacar de la esfera de resguardo) y que el sujeto pasivo es menor de 18 años —ahí está la diferencia con el art. 141—. No olvides que el sujeto activo puede ser cualquiera menos quien tenga a su cargo la seguridad del menor, de modo que padres, tutores y guardadores legales quedan excluidos. Y ten presente el matiz de los mayores de 10 años, cuya falta de consentimiento se vuelve relevante por la lectura sistemática de los arts. 142 y 357.