Los abusos sexuales

La autodeterminación sexual no solo puede ser vulnerada por actos que impliquen acceso carnal, sino también por conductas de trascendencia sexual ajenas a las figuras de violación y estupro. A este grupo pertenecen los abusos sexuales, regulados en los artículos 365 bis, 366, 366 bis y 366 ter del Código Penal. Siguiendo a Politoff, Matus y Ramírez, la doctrina los ordena en una clasificación tripartita: abusos sexuales propios (art. 366), impropios (art. 366 bis) y agravados (art. 365 bis).

El concepto de acción sexual (art. 366 ter)

La clave para comprender estas figuras es qué debemos entender por acción sexual, pues los tres tipos principales giran en torno a ese concepto. La ley lo define expresamente:

Art. 366 ter. Para los efectos de los tres artículos anteriores, se entenderá por acción sexual cualquier acto de significación sexual y de relevancia realizado mediante contacto corporal con la víctima, o que haya afectado los genitales, el ano o la boca de la víctima, aun cuando no hubiere contacto corporal con ella.

La significación sexual está dada por el ánimo libidinoso, aunque el elemento tendencial no se mencione. De no exigirse este ánimo, las tocaciones que un padre hace a su bebé al bañarlo, o los propios roces de la práctica de un deporte, podrían considerarse actos de connotación sexual, cuestión a todas luces improcedente. El carácter sexual se determina con criterios normativos, según la valoración general y el momento histórico. La relevancia alude a la gravedad de la conducta en la representación del victimario y en su potencialidad lesiva para la sexualidad de la víctima.

La definición contempla dos vías de comisión. En el contacto corporal directo no se exige contacto de pieles: puede materializarse sobre las vestimentas de uno o de ambos intervinientes. En la afectación vaginal, anal o bucal basta cualquier acto que afecte esas zonas de la víctima, aunque no haya contacto con el cuerpo del victimario, siendo irrelevante quién asuma el rol activo, con tal que la conducta sea forzada o inducida.

La distinción con la violación

El criterio decisivo que separa el abuso sexual de la violación es el objeto de la conducta. En la violación hay acceso carnal —por vía vaginal, anal o bucal—. En el abuso sexual hay una acción sexual distinta del acceso carnal. Todo lo que constituye penetración corresponde al grupo de los delitos de acceso carnal (violación y estupro); lo demás, cuando reúne los caracteres del art. 366 ter, es abuso sexual.

Junto al objeto de la conducta, la edad de la víctima vuelve a operar como criterio central, esta vez para distribuir la materia entre los tipos.

Las figuras según la edad de la víctima

Abuso sexual impropio (art. 366 bis). Recae sobre un menor de catorce años.

Art. 366 bis. El que realizare una acción sexual distinta del acceso carnal con una persona menor de catorce años, será castigado con la pena de presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo.

Abuso sexual propio (art. 366). Recae sobre un mayor de catorce años, pero exige que el abuso consista en la concurrencia de una circunstancia calificante.

Art. 366. El que abusivamente realizare una acción sexual distinta del acceso carnal con una persona mayor de catorce años, será castigado con presidio menor en su grado máximo, cuando el abuso consistiere en la concurrencia de alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 361. Igual pena se aplicará cuando el abuso consistiere en la concurrencia de alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 363, siempre que la víctima fuere mayor de catorce y menor de dieciocho años.

De este modo, la estructura se apoya en las mismas circunstancias ya vistas: las del art. 361 (fuerza o intimidación, privación de sentido, abuso de trastorno mental) y las del art. 363 (prevalimiento o engaño), según cuál sea la edad de la víctima mayor de catorce.

El abuso sexual agravado (art. 365 bis)

El artículo 365 bis regula una figura especial de introducción de objetos.

Art. 365 bis. Si la acción sexual consistiere en la introducción de objetos de cualquier índole, por vía vaginal, anal o bucal, o se utilizaren animales en ello, será castigada: 1º con presidio mayor en su grado mínimo a medio, si concurre cualquiera de las circunstancias del artículo 361; 2º con presidio mayor en cualquiera de sus grados, si la víctima fuere menor de catorce años; y 3º con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo, si concurre alguna de las circunstancias del artículo 363 y la víctima es mayor de catorce y menor de dieciocho años.

La pena se gradúa, entonces, combinando la edad de la víctima con las circunstancias concurrentes, siguiendo el mismo esquema de los arts. 361 y 363.

Tipo subjetivo y sujetos

En estas figuras se requiere dolo directo, quedando excluidos el dolo eventual y la culpa. El conocimiento de los presupuestos de hecho de cada modalidad presupone un actuar abusivo y no consentido. La mayor parte de la doctrina exige, además, un ánimo lascivo del agente, que excluye los casos en que la conducta es socialmente aceptada, como las tocaciones que realiza un médico al examinar al paciente. Tanto el sujeto activo como el pasivo pueden ser cualquier persona, pero la edad de la víctima es relevante para efectos de la pena. Si hay matrimonio o convivencia se aplica el art. 369, inciso final.

Para examen

Retén dos ejes: objeto de la conducta y edad. Frente a acceso carnal, piensa en violación o estupro; frente a acción sexual distinta del acceso carnal, piensa en abuso sexual. Luego distribuye por edad: menor de catorce → art. 366 bis; mayor de catorce con circunstancias del art. 361 o del art. 363 → art. 366; introducción de objetos o uso de animales → art. 365 bis, con pena graduada. Y no olvides el ánimo lascivo como filtro que deja fuera la tocación médica.