La violación

Los delitos sexuales se estudian en el Título VII del Libro II del Código Penal, artículos 361 y siguientes. En su origen se los agrupaba bajo la idea de delitos contra la familia y la moralidad pública, reflejo de una inspiración marcadamente moralista. Las reformas de 1999 (Ley 19.617) y de 2004 (Ley 19.927) reordenaron la materia y desplazaron el eje de protección.

Bien jurídico protegido

Lo que se protege, en definitiva, es la autodeterminación sexual: el derecho a ejercer la propia sexualidad dentro de los cánones que permite la ley, sin ser compelido ni abusado por otro. Por eso la prostitución, como actividad sexual remunerada, no es en sí constitutiva de delito.

Ahora bien, este bien jurídico debe calibrarse en el momento en que el sujeto adquiere su identidad o capacidad sexual. Respecto de los menores de edad, y particularmente de los impúberes, lo que se protege no es tanto su libertad como su indemnidad sexual, esto es, el libre desarrollo de su sexualidad. La razón es que carecen aún de un cabal desarrollo de la facultad de autodeterminarse en materia sexual. De ahí que la edad —el umbral de los catorce años— sea el criterio central de todo el sistema.

Violación propia (art. 361)

La violación no es punible por la actividad sexual en sí, sino porque esta se lleva a cabo contra la voluntad de otro. Lo que se castiga es el uso de la fuerza, la intimidación o el prevalerse el agente de una determinada circunstancia de la víctima.

Art. 361. Comete violación el que accede carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona mayor de catorce años, en alguno de los casos siguientes: 1º Cuando se usa fuerza o intimidación. 2º Cuando la víctima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha su incapacidad para oponer resistencia. 3º Cuando se abusa de la enajenación o trastorno mental de la víctima.

Estas son las tres circunstancias de comisión:

Fuerza o intimidación (Nº 1). Se aplica aquí el mismo concepto que en el robo: por fuerza se entiende la vis física, la fuerza bruta; la intimidación es la amenaza de emplear esa fuerza física contra la víctima. Ambas suponen que el sujeto pasivo se vea impedido de oponer resistencia. El concepto ampliado de fuerza propio del robo (fractura, escalamiento, llaves falsas) no tiene cabida en este delito.

Privación de sentido o incapacidad de resistir (Nº 2). La privación de sentido ocurre cuando el sujeto no puede emplear sus facultades o percibir lo que ocurre a su alrededor. La segunda hipótesis consiste en el aprovechamiento de su incapacidad para oponer resistencia. Aquí el bien jurídico preferente es la indemnidad sexual.

Abuso de enajenación o trastorno mental (Nº 3). El sujeto activo debe conocer esta situación de la víctima para que opere como circunstancia de comisión.

Concurriendo alguna de estas circunstancias, además del acceso carnal, se configura la violación propia.

Violación impropia (art. 362)

El artículo 362 castiga con pena agravada el acceso carnal a una persona menor de catorce años. Aquí la lógica cambia por completo: no se considera ni la falta de voluntad de la víctima ni el prevalimiento del autor. Para que se configure el delito basta que se dé objetivamente la circunstancia de la edad, y que esta sea conocida por el autor a nivel de culpabilidad.

El bien jurídico protegido es la indemnidad sexual del menor: se estima que, tratándose de impúberes, debe tutelarse su libre desarrollo sexual, pues no tienen ni la capacidad física ni la mental para comprender la significación del acto.

La edad es decisiva para el análisis de la culpabilidad. Si el autor no sabe que la víctima tiene menos de catorce años y esta parece de más edad, se excluye el dolo de la violación impropia. En tal caso, si concurriera alguna circunstancia del artículo 361, respondería de todas maneras por violación propia; pero si no concurre ninguna circunstancia de los artículos 361 ni 363, no comete delito alguno.

Violación con homicidio (art. 372 bis)

Art. 372 bis. El que con motivo u ocasión de violación causare, además, la muerte del ofendido será castigado con la pena de presidio perpetuo a presidio perpetuo calificado.

Es la figura agravada de la violación propiamente tal, introducida en 1979 tras el llamado "Caso Anfruns" y modificada en 1999 y 2004. Contempla la pena más grave de todo el Código Penal.

Originalmente se intentó establecer una responsabilidad objetiva por la mera causación de la muerte. Hoy, en cambio, se ha vuelto a las ideas liberales: se exige que el homicidio se cometa dolosamente, lo que excluye todo resultado culposo e incluso el caso fortuito. Siguiendo a Politoff, Matus, Ramírez y Garrido Montt: la muerte puede producirse por acción directa del victimario, por la magnitud de las heridas o por el abandono en que haya quedado la víctima. Si la víctima se suicida a causa de la violación, ese resultado no es imputable al autor. Y si la muerte es imputable a culpa, no hay delito preterintencional, sino un concurso material de delitos, porque los bienes jurídicos en juego son de distinta naturaleza.

Para examen

Fija el umbral de los catorce años como bisagra del sistema. Mayor de catorce con alguna circunstancia del art. 361 → violación propia. Menor de catorce, con voluntad o sin ella → violación impropia (art. 362), donde basta la edad objetiva. Ten claro que fuerza es vis física e intimidación es amenaza de esa fuerza, sin el concepto ampliado del robo. Y en el art. 372 bis, recuerda que la muerte debe ser dolosa: culpa o caso fortuito quedan fuera.