El desistimiento en la tentativa y la frustración

El desistimiento es la causa por la cual el autor que abandona voluntariamente el delito antes de su consumación queda exento de pena por los hechos que constituyen la tentativa o la frustración. Es ampliamente mayoritaria la doctrina que lo considera una excusa legal absolutoria: no excluye la tipicidad ni la antijuridicidad, sino solo la penalidad, y afecta únicamente a quien se desiste.

Desistimiento en la tentativa

Como en la tentativa faltan actos por ejecutar, basta con una conducta pasiva: no seguir actuando.

Factor objetivo

Requiere que el agente no siga actuando cuando podía hacerlo. Basta con que se abstenga de cualquier acto ulterior naturalmente unido al hecho concreto de la tentativa. (Un sector exige, además, que el abandono sea definitivo respecto de todo ataque equivalente contra el mismo objeto.)

Factor subjetivo: la voluntariedad

El desistimiento es voluntario si el autor, aunque considere el resultado todavía posible, por motivos propios (autónomos) ya no quiere alcanzarlo. No hay desistimiento si la posibilidad de elección ha desaparecido, o si el autor se detiene por una causa independiente de su voluntad (huye porque es sorprendido por la policía), por inadvertencia, o porque cree erróneamente que el delito ya se consumó.

La fórmula clásica: hay desistimiento cuando el autor puede decir "no quiero, aunque puedo"; no lo hay cuando debe reconocer "no puedo, aunque quiero".

Desistimiento en la frustración: el abandono activo

En la frustración el simple "dejar de hacer" no basta, porque el agente ya puso todo lo necesario y su pasividad desembocaría en el resultado. Se exige una actitud activa, conocida como abandono activo o arrepentimiento.

• Factor objetivo: el propio autor debe evitar el resultado, sea por sí mismo, sea obteniendo el concurso de terceros (p. ej., procurando auxilio médico a la víctima). Si, pese a sus esfuerzos, el resultado se produce, no hay desistimiento y a lo más operará la atenuante del art. 11 N°7 CP.
• Factor subjetivo: los esfuerzos por evitar el resultado deben ser serios, firmes y decididos.

Efectos

El desistimiento exime de pena por los hechos que constituyen la tentativa o la frustración, pero no por los delitos consumados subyacentes —la llamada tentativa cualificada—: quien se desiste de la violación no queda liberado de las lesiones ya causadas; quien se desiste del homicidio responde de la posesión ilegal del arma con que intentaba ejecutarlo.

En caso de coparticipación, el desistimiento solo favorece al partícipe que se desiste, quien debe además anular su contribución anterior si ésta puede seguir teniendo eficacia causal.