El aborto

El aborto es el delito que protege la vida humana dependiente. Con él dejamos atrás el homicidio y sus figuras —que resguardan la vida de la persona ya nacida, la vida humana independiente— para entrar al terreno de la vida del que está por nacer. La distinción no es retórica: marca dos regímenes penales distintos según el momento de desarrollo del ser humano.

El bien jurídico: la vida humana dependiente

La vida comienza con la fecundación, momento en el cual se unen los gametos masculino y femenino dando forma al cigoto. A partir de ahí, la doctrina distingue dos momentos en la vida de un ser humano:

• La existencia natural, que se prolonga desde la fecundación hasta el parto.
• La existencia legal, que principia con el nacimiento y se extiende hasta la muerte del sujeto.

El aborto protege, precisamente, la existencia natural: la vida humana dependiente. Esa protección tiene además respaldo fuera del Código Penal. A nivel constitucional, la vida del que está por nacer se consagra en el art. 19 N° 1 inciso 3 de la Constitución. Y el Código Civil, a propósito de la personalidad, protege la vida del no nacido en su art. 74, ordenando al juez adoptar todas las medidas tendientes a garantizar los derechos del nonato.

Concepto de aborto

La protección penal de la vida dependiente está dada por el delito de aborto (art. 342 del Código Penal). A juicio de ciertos autores, el aborto es:

La muerte dolosa del producto de la fecundación.

Conviene distinguirlo de una figura médico-legal con la que suele confundirse: la embriotomía, que consiste en el retiro del embrión desde el vientre materno por encontrarse este ya muerto. Como el aborto supone la muerte del producto de la fecundación, la embriotomía —donde no hay vida que suprimir— no es aborto.

Las figuras del aborto

El Código Penal distingue varias hipótesis según quién ejecuta la conducta y con qué disposición subjetiva.

Aborto causado por terceros (art. 342)

Es el aborto causado por un tercero que no es profesional de la salud, es decir, que no obra abusando de un oficio de curar. Esta es la disposición base a la que se remite, además, la sanción de los terceros que intervengan como coautores o partícipes en el aborto de la propia mujer.

Aborto causado por la mujer o con su consentimiento (art. 344)

El aborto causado por la mujer embarazada o con su consentimiento comprende tres formas:

1. Que la mujer permita que un tercero le cause el aborto.
2. El auto-aborto, que ella misma se provoca.
3. El aborto honoris causa.

El aborto honoris causa (art. 344 inciso 2°)

Si la mujer actúa para ocultar su deshonra, el inciso 2° le impone una pena más atenuada que la del inciso primero:

"Si lo hiciere por ocultar su deshonra, incurrirá en la pena de presidio menor en su grado medio." (art. 344 inciso 2° del Código Penal)

Se trata de una circunstancia que privilegia el delito y que beneficia únicamente a la mujer. Es una circunstancia personal: no favorece a los terceros que hayan actuado como coautores o partícipes, a quienes corresponde la sanción del art. 342. El privilegio del inciso 2° no está reglado en el art. 342, sino en el 344.

Por "ocultar su deshonra" ha de entenderse la pretensión de la afectada de impedir que en el medio en que se desenvuelve se tenga conocimiento de que ha tenido una relación sexual criticada; su objetivo es evitar la reacción socialmente negativa que su embarazo pueda provocar. El privilegio obra sin distinción a favor de la mujer soltera o casada, haya tenido o no hijos con anterioridad: todas están en posibilidad de ser víctimas del reproche público.

Aborto causado por un facultativo (art. 345)

Cuando el aborto lo causa un facultativo que abusa de su oficio, la ley reacciona con mayor rigor. Para Alfredo Etcheberry, se trata de un delito con doble agravación: el sujeto activo es sancionado por una característica especial (ser facultativo) y por complicidad, sin perjuicio de que se le aplique la misma pena.

¿Quién es "facultativo"? Todo aquel que tiene el arte de curar. El Código emplea el concepto de modo extensivo: cuando quiso referirse específicamente a médicos, lo señaló de forma expresa (así, en el art. 491). Al facultativo solo se le exige que abuse de su oficio; si no lo hace, pasa a ser un tercero más y sale del art. 345.

Aborto no intencionado (art. 343)

El aborto no intencionado constituye un delito preterintencional: se actúa con dolo en el inicio y con culpa en el final. El hechor no persigue el aborto, pero su conducta inicial dolosa termina provocándolo por descuido.

Sistemas de regulación legal

En el derecho comparado se distinguen tres sistemas para regular el aborto:

• Prohibición total del aborto (por ejemplo, Chile).
• Sistema de libertad para abortar (por ejemplo, Holanda, Noruega, Alemania).
• Sistema de indicaciones (por ejemplo, España), en el que se permite abortar durante cierto plazo y existiendo determinadas circunstancias.

Para examen

Ten claro el bien jurídico: el aborto protege la vida humana dependiente (existencia natural, desde la fecundación hasta el parto), a diferencia del homicidio, que protege la vida independiente. Ordena las cuatro figuras por el sujeto: tercero no facultativo (art. 342), mujer o con su consentimiento (art. 344), facultativo que abusa de su oficio (art. 345) y aborto preterintencional (art. 343). La pregunta estrella es el aborto honoris causa (art. 344 inciso 2°): circunstancia personal que privilegia el delito solo a favor de la mujer (presidio menor en su grado medio), sin comunicarse a los partícipes. Y un remate seguro: el aborto no debe confundirse con la embriotomía, retiro del embrión ya muerto.