Mercantilidad: criterio subjetivo y objetivo

Mercantilidad es la cualidad que hace que un acto quede regido por el derecho comercial y no por el civil. Decidirla no es un ejercicio académico: de esa calificación depende la legislación de fondo aplicable, la prueba, la prescripción y hasta el estatuto concursal del deudor. Hay dos criterios posibles para resolverla, y nuestro Código eligió uno.

El criterio subjetivo

Determina la mercantilidad en función de la persona que ejecuta o celebra el acto: si tiene la calidad de comerciante, el acto es mercantil. Va de la persona al acto.

Las críticas

Este criterio enfrenta objeciones difíciles de sortear:

• El hombre no nace comerciante. Si la calidad de comerciante se adquiere ejecutando actos de comercio, ¿cuántos actos hay que realizar para adquirirla? ¿Y cuáles serían esos actos? El criterio se muerde la cola: necesita saber quién es comerciante para calificar el acto, pero necesita calificar actos para saber quién es comerciante.
• Es invasivo. No todos los actos que realiza un comerciante son necesariamente comerciales. Compra su pan y arrienda su casa como cualquiera.
• A la inversa, hay operaciones que se consideran mercantiles y son realizadas por quienes no son comerciantes, lo que obliga a atender a la naturaleza misma del acto.
• Llevado a su extremo, exigiría una clasificación legal de las profesiones comerciales, algo que no parece factible ni conveniente.

Recordemos el texto: "Son comerciantes los que teniendo capacidad para contratar, hacen del comercio su profesión habitual" (artículo 7º del Código de Comercio).

El criterio objetivo

Atiende al acto en sí mismo, con independencia de la persona que lo ejecuta o celebra. Si el acto es comercial, se rige por el derecho comercial cualquiera sea la profesión de quien lo realiza. Prescinde de la persona.

El Código de Comercio chileno siguió el criterio objetivo: la mercantilidad emana del acto en sí, sin proyectarse necesariamente sobre la persona que lo ejecuta para darle la calidad de comerciante. Así se desprende de los artículos 3º y 8º.

Existe además un tercer planteamiento —el de la masificación— según el cual la naturaleza del acto dependería de si quien lo celebra es o no empresario, de modo que la mercantilidad sería propia de los empresarios.

Los dos criterios frente a frente

	Criterio subjetivo	Criterio objetivo
Punto de partida	La persona	El acto
Dirección	De la persona al acto	Del acto (prescinde de la persona)
Problema central	¿Cuándo alguien pasa a ser comerciante?	La lista legal puede quedar corta
Adoptado en Chile	No	Sí (artículos 3º y 8º)

El derecho comercial como derecho de la empresa

Si las operaciones se realizan hoy en serie y de manera masiva, hace falta una actividad continua y permanente, y para desplegarla, una organización: la empresa.

De ahí que se sostenga que el derecho comercial es el que regula y ordena la actividad económica constitutiva de empresa, y el que ordena la organización y la actividad profesional de los empresarios. La empresa pasa a ser el centro de gravedad, y el derecho comercial se convierte en un punto de encuentro de distintas ramas del derecho que confluyen sobre ella.

Relaciones con otras ramas del derecho

Con el derecho civil. El Código de Comercio se complementa siempre con el Código Civil, y viceversa. El caso clásico es la formación del consentimiento, regulada en el Código de Comercio y aplicada también en materia civil. La regla de enlace es el artículo 2º del Código de Comercio.

Con el derecho económico. Ambos se ocupan de un campo de acción similar: el mundo de la economía y de los negocios. La diferencia está en la perspectiva:

• El derecho económico se ocupa de la regulación o supervigilancia pública de la economía.
• El derecho comercial cubre los aspectos que caben dentro de la esfera del derecho privado.

La frontera no es hermética: en el derecho comercial hay intervención estatal en determinadas normas, principalmente cuando está involucrado el interés general de la comunidad.

Con el derecho penal. Es la contrapartida de la buena fe. El comercio moderno se entrega al más amplio uso de la libertad económica y contractual, con el menor formalismo posible y una intervención mínima del Estado, que actúa sobre todo controlando la actividad privada. Si los agentes económicos infringen las bases sobre las que se liberalizó su actuación y transgreden la buena fe, se aplican en su contra las sanciones del derecho penal. Dicho de otro modo: el poco formalismo se sostiene sobre la confianza, y la sanción penal es lo que protege esa confianza cuando se rompe.

Para fijar

• Mercantilidad = qué ley se aplica. No es una etiqueta, es una consecuencia práctica.
• El criterio subjetivo fracasa porque no puede definir sin circularidad quién es comerciante.
• Chile es objetivo: el acto manda. Pero conserva un estatuto profesional para el comerciante.
• La empresa es el eje del derecho comercial contemporáneo.
• La buena fe y la sanción penal son las dos caras de un sistema desformalizado.