La costumbre mercantil

En materia mercantil la costumbre conserva hasta hoy un rol que en el derecho civil perdió: es fuente formal del derecho (artículo 4º del Código de Comercio) y parámetro interpretativo del sentido de las expresiones técnicas y de los actos y contratos mercantiles (artículo 6º). Esa vigencia se explica por su carácter flexible y dinámico, capaz de adaptarse a tiempo y de manera eficaz a las necesidades que impone el desarrollo constante de la actividad mercantil.

Concepto

La costumbre puede definirse de varias formas convergentes:

• Repetición constante y uniforme de una conducta por los miembros de una comunidad, realizada con el convencimiento de que ello contribuye a satisfacer una necesidad jurídica.
• Forma de producción de normas jurídicas que consiste en la repetición general, constante y uniforme de un determinado comportamiento en determinadas circunstancias.
• Repetición constante y uniforme de ciertas conductas, realizada con la convicción de que con ella se satisface una necesidad jurídica que debe ser sancionada más tarde por el juez o por la ley.

Sus dos elementos

Elemento material. Los actos o hechos que se repiten de manera pública, constante y uniforme en el territorio de la República o en una determinada localidad.

Elemento subjetivo. La creencia o convicción de que esa repetición uniforme constituye una necesidad jurídica (opinio iuris).

Sin el segundo elemento no hay costumbre jurídica, y esa es justamente la línea que la separa de los simples usos.

Requisitos del artículo 4º

Según el artículo 4º del Código de Comercio, la costumbre mercantil suple el silencio de la ley siempre que los hechos que la constituyen sean:

• Uniformes: una misma conducta frente a unas mismas circunstancias o situaciones materiales.
• Públicos: su manifestación debe ser ampliamente conocida, en el país o en una localidad determinada; o incluso en el concierto internacional cuando se trata del comercio internacional, del cual han surgido conceptos de lex mercatoria con reconocimiento legal expreso en Chile.
• Generalmente ejecutados en el territorio de la República o en una determinada localidad.
• Reiterados por un largo espacio de tiempo. La ley no fija un plazo específico: queda al criterio del juez.

Conviene precisar dos términos que se confunden: la uniformidad se refiere a la identidad de los hechos; la generalidad, a la frecuencia con que se verifican en un ámbito espacial determinado.

Clasificación

Costumbre según la ley. Es fuente formal cuando la ley se remite expresamente a ella, como ocurre en el artículo 2º del Código Civil.

Costumbre fuera de la ley. Opera salvando los vacíos y llenando las lagunas de la ley, o como parámetro hermenéutico de sus pasajes dudosos, aclarando su sentido o precisando sus expresiones técnicas. Es lo que señalan los artículos 4º y 6º del Código de Comercio, de manera que en Chile la costumbre fuera de la ley es una clara fuente formal del derecho comercial.

Costumbre contra la ley. En nuestro ordenamiento no tiene validez alguna.

Las dos funciones en el Código de Comercio

1. Suple el silencio de la ley, actuando como fuente formal (artículo 4º), y así lo ha reiterado de manera uniforme la jurisprudencia.
2. Sirve de criterio hermenéutico de la ley mercantil —costumbre interpretativa— conforme al artículo 6º: sirve para determinar el sentido y alcance de palabras o frases técnicas del comercio.

Diferencias con la costumbre civil

Esta comparación es la pregunta clásica del tema. Son cuatro contrastes:

	Derecho civil	Derecho comercial
Valor como fuente	Solo constituye derecho cuando la ley se remite a ella (artículo 2º del Código Civil)	Suple el silencio de la ley: aplicación sustancialmente más amplia (artículo 4º)
Función interpretativa	No la asume, a menos que la ley lo establezca	Sí: determina el sentido de palabras y frases técnicas del comercio (artículo 6º)
Elementos exigidos	El Código Civil no los fija	El artículo 4º del Código de Comercio sí los señala
Prueba en juicio	El Código Civil no contiene normas al respecto	El artículo 5º del Código de Comercio la regula

Prueba de la costumbre

El artículo 5º agrega un requisito adicional para que la costumbre sea considerada fuente: que la conducta sea acreditada por quien la invoca. La costumbre no está escrita; por tanto, debe probarse. Queda entregada al impulso jurídico de las partes, sin perjuicio de las medidas para mejor resolver.

Las formas de acreditarla son taxativas:

1. Por el testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella.
2. Por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la prueba.
3. Caso especial del artículo 825: prueba de peritos, referida a la navegación y al comercio marítimos regulados en el Libro III del Código de Comercio.

Costumbre y usos: no son lo mismo

El artículo 149 Nº 3 dispone que la entrega de la cosa vendida se entiende verificada "por cualquier otro medio autorizado por el uso constante del comercio".

En los usos, a diferencia de la costumbre jurídica, no se presentan los elementos de uniformidad y publicidad, y menos el elemento subjetivo de la opinio iuris. Se originan en la autonomía de la voluntad de los contratantes y están constituidos por conductas o prácticas observadas por las partes en sus contratos, la mayoría de carácter local o profesional. Su objetivo es servir de criterio interpretativo de esa voluntad o de elemento destinado a completarla.

Consecuencia procesal relevante: los usos pueden acreditarse por todos los medios de prueba, sin la limitación taxativa del artículo 5º.

Costumbre mercantil y actos mixtos

¿Qué costumbre se aplica cuando el acto es mercantil para una parte y civil para la otra? Según la jurisprudencia, para determinar la ley aplicable hay que atender a la persona que resulta obligada: si para el obligado el acto es mercantil, se aplica la ley comercial y con ella la costumbre mercantil. En caso contrario, se aplica la ley civil y la costumbre se rige por las normas del Código Civil.

Los tratados internacionales como fuente

Dadas las diferencias culturales, religiosas y jurídicas que existen a nivel mundial, el derecho comercial internacional ha derivado hacia un proceso de uniformidad que opera por tres vías:

• Organismos no gubernamentales de carácter privado, como la International Law Association y la Cámara de Comercio Internacional de París, de donde provienen los INCOTERMS y buena parte de la lex mercatoria.
• Entidades intergubernamentales e internacionales, como el Instituto de Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT) y la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL).
• Tratados y convenios internacionales, que en Chile se incorporan a la legislación vigente con igual rango jerárquico.