Teoría de los actos de comercio

Nuestra legislación —y en general el derecho comparado— no define el acto de comercio: la ley se limita a enumerarlos. El derecho comercial chileno es tributario en esta parte del Código de Comercio francés de 1807 y, por lo mismo, de la tesis objetiva, lo que se refleja en el tenor de los artículos 3º y 8º. Es la realización de esos actos lo que determina la aplicación del derecho comercial.

Antes de entrar al catálogo conviene una advertencia de método: no hay entre los actos del artículo 3º mayores similitudes. No busques una lógica común donde el legislador solo hizo una lista.

Por qué importa la calificación

Determinar si un acto es civil o mercantil no es un ejercicio teórico. De ello depende:

• La legislación de fondo aplicable.
• Los efectos probatorios.
• La prescripción.
• El procedimiento concursal aplicable al deudor.
• La protección del consumidor.
• Los fines tributarios.

Veamos las diferencias más relevantes.

Capacidad

Los artículos 10 y 11 del Código de Comercio, si bien son similares a las normas civiles, presentan diferencias.

El caso que se cita tradicionalmente es el artículo 349, que exige autorizaciones especiales para que el menor adulto y la mujer casada en régimen de sociedad conyugal celebren un contrato de sociedad colectiva mercantil: la del menor la otorga la justicia ordinaria, y la de la mujer casada, el marido.

Aquí hay que ser cuidadoso, porque el texto del artículo sigue impreso pero la exigencia respecto de la mujer casada está sin efecto. La Ley Nº 18.802, de 1989, suprimió su incapacidad relativa y dispuso en su artículo 2º que la mujer que era incapaz por estar casada en sociedad conyugal deja de serlo "para todos los efectos del Código Civil y de los demás códigos y leyes especiales". Es un caso clásico de norma cuya letra permanece en el código sin haber sido ajustada formalmente. Al citarla, cita también su pérdida de vigencia.

Legislación de fondo aplicable

Si el acto es de naturaleza civil —por no ser de aquellos contemplados en el artículo 3º— el estatuto aplicable es el derecho civil, tanto en la forma como en el contenido, efectos y prueba. Si la ley lo cataloga como comercial, se rige por la legislación mercantil —especial y general— y supletoriamente por el Código Civil.

Prueba

Dos diferencias concretas:

• Prueba documental: el artículo 35 del Código de Comercio, respecto de los libros de contabilidad. En materia civil, en cambio, los instrumentos privados adquieren el valor de escritura pública respecto de quien los otorgó solo cuando son reconocidos o mandados tener por reconocidos en juicio (artículo 1704 del Código Civil y artículo 346 del Código de Procedimiento Civil).
• Prueba de testigos: el artículo 128 del Código de Comercio establece que en general este medio es admisible cualquiera sea la cuantía de la obligación que se pretende probar, sin que rijan las limitaciones civiles de los artículos 1708 y 1709 del Código Civil.

La costumbre como fuente

En el Código de Comercio la costumbre es fuente formal y suple el silencio de la ley (consuetudo praeter legem), a diferencia del derecho civil, donde constituye derecho solo cuando la ley se remite a ella (consuetudo secundum legem).

Procedimientos de insolvencia

El procedimiento concursal aplicable al deudor insolvente dependerá, en último término, del criterio hermenéutico que se siga para definir qué se entiende por "rentas del comercio". La materia se rige hoy por la Ley Nº 20.720, sobre reorganización y liquidación de empresas y personas, que sustituyó el régimen de quiebras.

La autonomía de la voluntad no crea actos de comercio

En la actualidad es pacífica la doctrina que proscribe la autonomía de la voluntad como fuente generadora de actos de comercio fuera de la ley. El propio redactor del Código lo entendió así, al descartar la voluntad de los contratantes y reafirmar el origen puramente legal del acto de comercio.

Es un punto fino: las partes pueden pactar casi cualquier cosa, pero no pueden convertir en mercantil un acto que la ley no considera tal.

El principio de accesoriedad

Una característica distintiva de la accesoriedad mercantil es que es más amplia que la accesoriedad civil.

• En materia civil, lo accesorio solo tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no puede subsistir sin ella (artículo 1442 del Código Civil).
• En materia mercantil, la accesoriedad involucra esa noción civil, pero además se comunica con la naturaleza o esencia misma del acto, ampliando o restringiendo el concepto de acto de comercio.

De ahí su doble efecto, que ya vimos al estudiar el artículo 1º: mercantiliza el acto civil que accede a uno mercantil, y desmercantiliza el acto mercantil que accede a uno civil.

El debate sobre la taxatividad del artículo 3º

Quienes afirman la taxatividad

El acto será mercantil solo si está contemplado en el artículo 3º. Así lo ha señalado la jurisprudencia, al aclarar que para calificar un acto como mercantil "necesariamente se debe recurrir a estudiar tal enumeración y los requisitos exigidos para que cada uno de los actos allí citados sea considerado como acto mercantil". Este criterio coincide, además, con la concepción objetiva que recoge nuestro Código.

Quienes la rechazan

Los actos del artículo 3º no son los únicos que contempla el legislador. Más aún, para algunos el acto de comercio puede construirse incluso a partir de la aplicación analógica de la ley, que se erigiría en una herramienta integradora del derecho comercial, creadora de actos mercantiles no contemplados expresamente.

El argumento de esta posición tiene respaldo en el propio ordenamiento: hay actos mercantiles que el artículo 3º no menciona, como las sociedades mercantiles, el contrato de cuenta corriente y —según el caso— el mutuo, la prenda y la fianza.

Clasificación del comercio

La actividad comercial admite varias clasificaciones:

Según el volumen y sus destinatarios finales. Es comerciante al por mayor quien vende por lo general a otro comerciante; es comerciante al por menor quien vende directa y habitualmente al consumidor. La distinción tiene una consecuencia contable precisa: el mayorista está obligado a llevar contabilidad completa, el minorista solo simplificada.

Según el ámbito espacial. El comercio nacional se realiza dentro del territorio nacional y se sujeta al derecho interno. El comercio internacional se desenvuelve entre países y mercados transfronterizos, sobre la base de la lex mercatoria y del derecho uniforme generado principalmente a partir de la recopilación de la costumbre mercantil internacional.

Según el medio de transporte.

Tipo	Normas
Terrestre	Artículo 3º Nº 6 y artículos 166 y siguientes del Código de Comercio (contrato de transporte terrestre y carta de porte, que puede ser nominativa, a la orden o al portador)
Marítimo	Artículo 3º Nºs. 15 y 16, regulado en el Libro III, artículos 823 y siguientes (transporte de mercadería por mar, fletamento del artículo 927, y la distinción entre naves mayores y menores)
Aéreo	Contrato de transporte de mercaderías y contrato de pasaje; regulado en el Código Aeronáutico, Ley Nº 18.916