Fuentes: la Constitución y el orden público económico

Antes de llegar al Código de Comercio hay que pasar por la Constitución. Las bases de la economía están constitucionalizadas, y esas normas condicionan todo el derecho comercial: determinan las facultades y límites del Estado en materia económica y consagran con rango constitucional las libertades, derechos y limitaciones de los particulares en el ámbito en que se desenvuelven.

Qué son las fuentes del derecho

La expresión "fuente del derecho" tiene dos significados: el ente creador del derecho (o los hechos que lo configuran) y la forma de expresión de la norma creada. De ahí la clasificación:

• Fuentes materiales: todos los elementos que, de forma mediata o remota, influyen en la génesis, transformación o derogación del derecho —la situación política, económica y social, la pobreza, el desempleo, el aumento de la delincuencia—. También se consideran materiales los lugares donde se producen las expresiones del derecho: la sociedad, el Poder Legislativo, el Judicial y el Ejecutivo.
• Fuentes formales: las formas, generalmente textos escritos, en que se expresan las normas jurídicas en la vida social: la Constitución, la ley, los tratados internacionales.

Las fuentes del derecho comercial chileno

Son fuentes la Constitución, la ley, la costumbre, y —con carácter material, no vinculante— la jurisprudencia y la doctrina. Dentro de la ley se distingue entre la legislación interna y los tratados o convenios internacionales ratificados por Chile, que pasan a formar parte de la normativa interna con igual jerarquía.

El orden público económico

En Chile la constitucionalización de las bases de la economía se plasmó en el articulado de la Constitución Política de 1980, en torno a la fórmula doctrinaria del Orden Público Económico (OPE).

La finalidad de incorporar estas normas económicas a la Constitución —complementadas con acciones constitucionales y herramientas procesales eficientes— es que principios como la libertad económica, la autonomía de los cuerpos intermedios, la subsidiariedad del Estado y el derecho de propiedad queden a resguardo de los actos de un gobierno o autoridad, e incluso de leyes que, aprobadas por mayorías accidentales, los hagan perder toda significación.

Los seis principios

1. Autonomía de los cuerpos sociales intermedios

Artículo 1º inciso 3º. Se reconoce a los grupos sociales intermedios el derecho a dirigirse y gobernarse a sí mismos, libremente y de forma independiente del Estado y de los grupos sociales mayores, en el entendido de que son los cuerpos más idóneos para lograr sus propios fines y objetivos. Ejemplos: juntas de vecinos, partidos políticos, asociaciones gremiales y sociedades.

2. Subsidiariedad del Estado

Es la otra cara de la misma medalla. Así como la Constitución reconoce a esos grupos autonomía y libertad para autorregularse, el Estado y los grupos sociales mayores deben abstenerse de irrumpir en el ámbito de actividad de los cuerpos sociales inferiores y, en último término, del individuo mismo.

El principio se funda en el bien común: así como el Estado debe propender a su logro como función principal, también debe abstenerse de desplazar a los particulares o cuerpos intermedios en la consecución de sus iniciativas propias.

3. Libertad de asociación y de no asociación

Consiste en la facultad de organizar entidades lícitas, de ingresar y permanecer en ellas y de retirarse, sin permiso previo y sin más requisitos que los voluntariamente aceptados.

Su relevancia mercantil es directa: el dinamismo y la desformalización del derecho comercial requieren reconocer la libertad de los individuos para crear y organizar —o no— las asociaciones necesarias para desarrollar la actividad comercial.

Excepción. La propia ley exige que ciertas actividades comerciales se realicen únicamente a través de formas asociativas precisas con personalidad jurídica. No es un contrasentido: se justifica por el carácter supraindividual de los intereses involucrados. Así ocurre con los bancos comerciales, las administradoras de fondos autorizadas por ley, las compañías de seguros, las sociedades securitizadoras de activos, las sociedades anónimas de garantía recíproca, las sociedades de leasing habitacional de la Ley Nº 19.281 y las bolsas de valores.

4. Libertad en materia económica

Artículo 19 Nº 21 inciso 1º. Asegura a todas las personas "el derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen".

Este principio protege la actividad comercial particular y, por lo mismo, refuerza el carácter subsidiario que debe asumir el Estado al desarrollar o participar en actividades empresariales: el Estado y sus organismos podrán hacerlo solo si una ley de quórum calificado los autoriza.

5. Igualdad y no discriminación arbitraria en materia económica

Tiene consagración en varias normas:

• Artículo 1º inciso 1º: "las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos"; y en su inciso final, el deber del Estado de "asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional".
• Artículo 19 Nº 2: la igualdad ante la ley, agregando que "ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias".
• Artículo 19 Nº 22 inciso 1º: reconoce "la no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica". Su inciso 2º contempla la excepción: solo en virtud de una ley, y siempre que no signifique tal discriminación, se podrán autorizar determinados beneficios directos o indirectos en favor de algún sector, actividad o zona geográfica, o establecer gravámenes especiales que los afecten.

6. Propiedad privada

Artículo 19 Nº 24 inciso 1º: asegura "el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales".

Artículo 19 Nº 25: reconoce la propiedad sobre las creaciones intelectuales y artísticas (propiedad intelectual) y sobre marcas comerciales, patentes industriales, modelos de invención y procesos tecnológicos (propiedad industrial).

El derecho de propiedad es también expresión de la libertad económica: desconocerlo implica transformar al Estado en el único empleador y en controlador de los demás factores de producción. No puede concebirse la actividad comercial sin que sus agentes tengan propiedad sobre los bienes de producción y sobre el producto de los procesos productivos, de intermediación o de distribución.

Tabla de normas

Principio	Norma
Autonomía de los cuerpos intermedios	Artículo 1º inciso 3º
Subsidiariedad del Estado	Deriva del anterior + artículo 19 Nº 21 inciso 2º
Libertad de asociación y de no asociación	Artículo 19 Nº 15
Libertad económica	Artículo 19 Nº 21 inciso 1º
Igualdad y no discriminación económica	Artículos 1º, 19 Nº 2 y 19 Nº 22
Propiedad privada e industrial	Artículos 19 Nº 24 y 19 Nº 25