Fuentes: la ley comercial y el orden de prelación

En nuestro ordenamiento la ley es la principal fuente formal del derecho comercial. Y hay que decir algo que suele sorprender: la ley mercantil no tiene una fisonomía propia distinta del resto de las leyes. El carácter mercantil de una ley deriva de las materias que constituyen su objeto, no de una forma especial de dictarla.

El orden de prelación

Por aplicación del artículo 2º del Código de Comercio, en relación con los artículos 4º, 13 y 22 inciso 2º del Código Civil, la ley como fuente del derecho comercial admite este orden:

1. Leyes mercantiles especiales
2. Código de Comercio
3. Código Civil (aplicación supletoria)

El orden no es decorativo: es la ruta que se recorre para resolver un caso.

1. Leyes mercantiles especiales

Se sitúan en la cúspide del sistema legal de fuentes mercantiles porque regulan una materia determinada que, conforme al artículo 13 del Código Civil, debe resolverse con base en la norma especial.

Su existencia responde al fenómeno de descodificación del derecho comercial: la materia mercantil desbordó el Código y se fue alojando en estatutos sectoriales. Las leyes se presentan así como estatutos de los respectivos grupos sociales, porque la tutela de cada categoría de intereses requiere leyes también específicas, que recojan su lógica sectorial.

Algunos ejemplos centrales:

Ley	Materia
Ley Nº 18.046	Sociedades anónimas
Ley Nº 18.092	Letras de cambio y pagaré
Ley Nº 20.720	Reorganización y liquidación de empresas y personas
Ley Nº 18.045	Mercado de valores
Ley Nº 19.499	Saneamiento de vicios de nulidad de sociedades
Ley Nº 19.857	Empresas individuales de responsabilidad limitada
Ley Nº 20.179	Sociedades de garantía recíproca
Ley Nº 20.190	Prenda sin desplazamiento

2. El Código de Comercio

A falta de ley especial, y por aplicación del artículo 4º del Código Civil, se aplican las normas del Código de Comercio.

Su artículo 1º fija un ámbito de aplicación con triple dimensión, material y subjetiva. Quedan sujetas a sus disposiciones:

• a) las obligaciones de los comerciantes que se refieran a operaciones mercantiles;
• b) las que contraigan personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales;
• c) las que resulten de contratos exclusivamente mercantiles.

Esa norma, sin embargo, presenta tres dificultades que conviene revisar una por una.

Dificultad 1: las obligaciones de los comerciantes

Interpretada a contrario, la primera parte llevaría a concluir que el Código de Comercio no se aplica a las operaciones de no comerciantes que versen sobre actos que la propia ley considera mercantiles.

Esa lectura es equivocada. Relacionando la disposición con el artículo 8º, queda claro que las normas del Código de Comercio rigen los actos de comercio aun cuando sean ejecutados por no comerciantes. Es una nueva manifestación del criterio objetivo que sigue el legislador.

Dificultad 2: las obligaciones de no comerciantes que garantizan una obligación comercial

Aquí el Código recoge expresamente el principio de accesoriedad. Pero la norma es equívoca, porque da a entender que ese principio solo apunta a la mercantilización de actos celebrados por no comerciantes.

En realidad sus efectos son de doble dirección: también produce la desmercantilización de aquellos actos realizados por comerciantes que acceden a actos principales de naturaleza civil. Ejemplos: la hipoteca, la prenda civil, el mandato mercantil irrevocable.

Conviene retener la simetría, porque es materia frecuente de examen:

• Acto civil que accede a uno mercantil → se mercantiliza.
• Acto mercantil que accede a uno civil → se desmercantiliza.

Dificultad 3: los contratos exclusivamente mercantiles

Su aplicación literal dejaría fuera del derecho comercial a los actos mixtos o de doble carácter, que están expresamente contemplados en el artículo 3º inciso 1º del Código de Comercio (los que son mercantiles "ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos").

Además, la correspondencia entre "contrato mercantil" y "Código de Comercio" no es exacta en ninguna de las dos direcciones:

• No todos los contratos que la ley considera mercantiles se rigen por el Código de Comercio —el arrendamiento, por ejemplo—.
• No todos los contratos civiles están regulados en el Código Civil: el transporte y el seguro están contemplados en el Código de Comercio.

3. Aplicación supletoria del Código Civil

Según el artículo 2º del Código de Comercio, "en los casos que no estén especialmente resueltos por este Código, se aplicarán las disposiciones del Código Civil".

Hay que ser preciso con la calificación: no es que el Código Civil sea fuente del derecho comercial. Su función es únicamente supletoria, para el caso de no existir norma legal mercantil que regule la materia. Los casos no resueltos en leyes mercantiles especiales ni en el Código de Comercio se ajustan supletoriamente a sus normas.

La secuencia completa, con la costumbre incluida

Combinando la ley con la costumbre, la aplicación jerárquica de las fuentes queda así:

1. Ley mercantil: primero la especial, luego el Código de Comercio como norma general.
2. Código Civil: si la situación no está regulada en ninguna de las anteriores, por aplicación de los artículos 2º y 96 del Código de Comercio.
3. Costumbre mercantil: en un tercer orden, según el artículo 4º del Código de Comercio (consuetudo praeter legem), la que deberá probarse en juicio conforme al artículo 5º.

Con una salvedad importante: si es el propio Código de Comercio el que se remite expresamente a la costumbre (consuetudo secundum legem), esta se aplica antes que el Código Civil. Ejemplo: entre las obligaciones del capitán está prestar la asistencia y el auxilio a que esté obligado por las leyes o la costumbre (artículo 914 Nº 10).