Tradición de servidumbres y del derecho real de herencia

Tradición del derecho de servidumbre activa

El Código considera este derecho real como de menor entidad, por lo que la tradición se hace por escritura pública en que el tradente declare constituirla y el adquirente aceptarla (art. 698). Esa escritura podrá ser la misma del acto o contrato.

Las servidumbres activas cuya tradición está contenida en el título no requieren inscripción en el Conservador. Regularmente se suelen inscribir de todos modos, pero sólo para efectos de publicidad, a fin de que terceros tomen conocimiento de su constitución y les sean oponibles.

Hay una excepción: la tradición de la servidumbre de alcantarillados urbanos se hace mediante inscripción.

Constituir y transferir: dos operaciones distintas

• Para constituir la servidumbre: se requiere título traslaticio y tradición, que se realiza por escritura pública.
• Para transferirla: rige el art. 825, según el cual las servidumbres son inseparables del predio a que activa o pasivamente pertenecen; no pueden transferirse en forma separada del predio.

La asimetría que conviene retener

El tratamiento cambia según se enajene el predio dominante o el sirviente.

Predio dominante: tiene un derecho real de servidumbre (servidumbre activa), por lo que su tradición requiere escritura pública y mención expresa. De ahí que, si se enajena el predio dominante y no se hace la tradición de la servidumbre, el adquirente no la adquiere. La sola suscripción de la escritura de compraventa del predio dominante, sin tradición del derecho de servidumbre, no la transfiere al comprador.

Predio sirviente: para él la servidumbre es una limitación al dominio y lo grava con independencia de quién sea el dueño (servidumbre pasiva). Si se enajena el predio sirviente y en la tradición nada se dice sobre la servidumbre, el adquirente permanece sujeto a ella: la servidumbre va incluida en la enajenación y subsiste.

La razón de la diferencia es que, para el predio sirviente, la servidumbre es un gravamen y no un "derecho". La servidumbre sigue al predio —consecuencia de ser un derecho real—, sin perjuicio de quién sea el dueño.

Tradición del derecho real de herencia

El Código no menciona la forma de traditar este derecho: el art. 686 no exige su inscripción.

El modo de adquirir el derecho real de herencia es la sucesión por causa de muerte. Cosa distinta es cuando aquel a quien se ha deferido la herencia quiere enajenarla: lo hará por un acto entre vivos (art. 1909). Aquí se trata de transferir el derecho real de herencia sobre todo o parte de la universalidad jurídica llamada "herencia". El título traslaticio —regularmente una cesión a título oneroso o gratuito— consta por escritura pública, con independencia de si la universalidad contiene inmuebles.

Al no señalar el Código cómo debe hacerse esta tradición, se han producido fuertes discusiones. Las dos posiciones principales son:

a) Depende de los bienes que comprenda la herencia. Si comprende bienes muebles, la tradición se hará según las reglas de éstos; si comprende raíces, según la forma en que se rijan tales bienes; si es mixta, debe realizarse conforme al art. 686.

b) La herencia es una universalidad jurídica, un continente distinto de su contenido. Por tanto, la tradición del derecho real de herencia se realizará de cualquier forma que signifique, por una parte, la intención y facultad de transferir el derecho real, y por la otra, la intención y capacidad de adquirirlo. Se produce de cualquier forma que faculte al cesionario a solicitar la posesión efectiva, el nombramiento de partidor o cualquier otro acto que represente la tradición en los términos de los arts. 670 y 684 primera parte. Y ello aunque la masa comprenda bienes raíces.

Esta segunda posición es la que se conecta con la tesis de la no comunicabilidad de la cuota.

Una precisión final

Todo lo anterior se refiere sólo a la tradición del derecho real de herencia, es decir, de una universalidad.

Si el heredero, pudiendo hacerlo, dispone de bienes específicos de la herencia, cada uno de esos bienes individualmente considerados seguirá la regla de la tradición de muebles o inmuebles según su propia naturaleza. En todo caso, la posibilidad de disponer de esos bienes pasa por haberse cumplido con las inscripciones que ordena el art. 688.