Naturaleza jurídica de la comunidad: doctrinas romana y germana

Respecto de la comunidad existen dos concepciones distintas, y su importancia está en las consecuencias que generan, especialmente en cuanto al accionar de los comuneros.

1. Doctrina romana

La copropiedad es una especie de derecho de propiedad que se caracteriza porque cada uno de los que concurren en la comunidad tiene derecho a la totalidad de la cosa y, además, tiene una cuota o parte en la cosa común. Pero esa cuota no se singulariza ni recae sobre la especie en sí misma —porque ésta es indivisible—, sino que es de carácter abstracto.

El ejemplo es esclarecedor: si tres personas son comuneros por igual de un automóvil, cada una será dueña exclusiva de una cuota abstracta e ideal (un tercio), pero ese tercio no está radicado en parte alguna del automóvil. Considerada la cosa en su totalidad, todos los comuneros tienen un derecho sobre ella, pero limitado por los derechos de los demás.

De ahí las dos consecuencias centrales:

• Para ejecutar actos de disposición que afecten la totalidad de la cosa, se necesita el concurso de los demás comuneros.
• Cada comunero puede disponer libremente de su cuota: tiene sobre ella un derecho de dominio pleno y absoluto.

Esta concepción individualista presenta un problema práctico: al requerir el consentimiento de todos para disponer de la cosa —y también para los actos administrativos—, basta la oposición de uno solo para que el acto no pueda realizarse. La doctrina moderna pretende solucionarlo estableciendo el juego de mayoría y minoría, de modo que el acuerdo de la mayoría sobre disposición o administración pase a ser obligatorio para la minoría.

2. Doctrina germana

No tiene carácter individualista, sino colectivo. Se la llama gesamte hand o comunidad de mano común.

Se considera a todos los comuneros como si fueran un solo titular: la cosa pertenece a todos ellos como si fuesen una sola persona. Al considerarlos un solo titular, desaparece necesariamente la noción de cuota. Incluso se ha extremado la idea sosteniendo que los comuneros no podrían pedir la división o partición de la cosa común. Para esta doctrina, todos los comuneros en conjunto tendrían un derecho igualitario para el goce de la cosa.

Para el derecho alemán, la idea de cosa común corresponde al patrimonio de afectación, esto es, al patrimonio destinado a cumplir un fin determinado.

Cuál adoptó el Código chileno

Nuestro Código adhirió a la teoría romana. Está claro que acepta la idea de cuota y, más aún, que cada comunero puede disponer de la que le corresponde: así se desprende del art. 2417, que permite al comunero hipotecar su cuota antes de la división de la cosa común.

Al ser cada comunero dueño de su cuota, ésta puede reivindicarse si recae sobre una cosa singular (art. 892), puede venderse (art. 1812) y puede hipotecarse (art. 2417).

Las dos desviaciones del modelo romano

El codificador chileno se apartó del derecho romano en dos puntos que conviene retener.

Primero: postulaba siempre el principio de la libre circulación de los bienes, de ahí que considerara la comunidad como un estado transitorio del cual cada comunero podía liberarse para obtener un derecho exclusivo sobre toda la cosa.

Segundo, y más importante: dio a la partición —el derecho de pedir la división y liquidación de la cosa común— un efecto declarativo y no traslaticio.

En Roma se consideraba que, al liquidarse una comunidad, el adjudicatario adquiría el dominio pleno de la cosa de la comunidad, es decir, ésta era su antecesora en el dominio.

En Chile, en cambio, el acto de partición tiene efecto declarativo y, por consiguiente, retroactivo: cuando un comunero se adjudica la cosa común, opera una ficción legal por cuya virtud se entiende que ese comunero siempre ha sido dueño exclusivo de la cosa, desapareciendo todo el tiempo o estado de comunidad.

Por qué importa el efecto declarativo

La consecuencia práctica es notable y se pregunta con frecuencia. Pensemos en los acreedores hipotecarios de la cuota de un comunero no adjudicatario: por esta ficción, su hipoteca caduca, pues se entiende que el comunero que hipotecó su cuota nunca fue dueño de la cosa.