El contrato de hipoteca

La hipoteca tiene una doble naturaleza que conviene tener clara desde el principio: es a la vez un derecho real y un contrato. Como derecho real recae sobre un inmueble y le da al acreedor una garantía sólida; como contrato es la técnica que permite constituir ese derecho. A diferencia de la prenda, que es un contrato real, la hipoteca es un contrato solemne. Es la caución a la que más se recurre en la práctica, porque los inmuebles son difíciles de destruir y, por lo general, no pierden valor.

Concepto

El art. 2407 CC la define como "un derecho de prenda constituido sobre inmuebles, que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor". La definición legal es criticada por incompleta: más que definir, describe. De ella se rescatan dos ideas centrales que la separan de la prenda: recae sobre inmuebles y el deudor no pierde la posesión de la cosa gravada.

Como el texto legal se estima insuficiente, la doctrina la completa desde sus dos caras:

• Como derecho real: aquel que se confiere al acreedor sobre un inmueble de cuya posesión no se priva a su dueño, para asegurar una obligación principal, y que faculta al acreedor, al vencimiento, para pedir que la finca gravada —en manos de quien esté— se venda en pública subasta y pagarse con su producto con preferencia a los demás acreedores.
• Como contrato: contrato unilateral, solemne y accesorio que confiere un derecho de prenda sobre inmuebles que permanecen en poder del deudor, y que garantiza el cumplimiento de una obligación principal.

Características de la hipoteca

1. Es un derecho real (art. 577 CC), pero con un rasgo peculiar: no hay una relación directa entre el titular y la cosa. El acreedor no usa ni tiene el inmueble; su derecho se traduce en la facultad de pedir su venta si el deudor no cumple. De su carácter real deriva el derecho de persecución: perseguir la finca de manos de quien se encuentre (art. 2428 CC).
2. Es un derecho real inmueble (arts. 580, 2407 y 2418 CC). Por excepción se hipotecan ciertos bienes muebles (naves de más de 50 toneladas de registro y aeronaves). Al ser inmueble, su tradición se hace por la inscripción en el Registro de Bienes Raíces (art. 686 CC). La hipoteca conserva su carácter inmueble aunque la obligación principal sea mueble.
3. Es un derecho accesorio. Supone una obligación principal válida; si esta es nula, la hipoteca también lo es, y si se extingue, por regla general la hipoteca se extingue con ella (con excepciones como la novación con reserva de hipoteca, art. 2642 CC).
4. Es una limitación al dominio. Constituida la hipoteca, el dueño ya no puede ejercer sus facultades de modo que perjudique al acreedor (art. 2427 CC).
5. Constituye principio de enajenación. Por eso solo puede constituirla quien tiene capacidad para enajenar.
6. Da lugar a una preferencia. Los créditos hipotecarios son de tercera clase (art. 2477 CC). Es una preferencia especial: alcanza solo al bien hipotecado, y el saldo insoluto pasa a ser valista.
7. Es indivisible (arts. 2408 y 1526 N°1 CC). Cada cosa hipotecada y cada parte de ella responde del total de la deuda, y toda la deuda está garantizada por cada parte de la cosa.
8. No priva al deudor de la posesión de la cosa, rasgo que la distingue nítidamente de la prenda civil.

Clases y fuentes

Por regla general la hipoteca es convencional. Excepcionalmente existe la hipoteca legal del Código de Procedimiento Civil (arts. 660 y 662 CPC): cuando en una partición se adjudica a un comunero un inmueble cuyo valor excede del 80% de su haber probable y el exceso no se paga al contado, la hipoteca se constituye por el solo ministerio de la ley para garantizar ese alcance. Aun así, debe inscribirse como toda hipoteca.

Se habla también, impropiamente, de "hipoteca judicial": la resolución judicial es solo la fuente de la obligación de constituirla, pero la hipoteca sigue siendo convencional. En cuanto a la declaración unilateral de voluntad, la doctrina mayoritaria niega que pueda ser fuente, porque los arts. 2409 y 2411 CC hablan de "contrato" de hipoteca, exigiendo un acuerdo bilateral.

La hipoteca como contrato

Sus características contractuales son:

• Partes: puede celebrarse entre acreedor y deudor, o entre acreedor y un tercero que hipoteca un bien propio para garantizar deuda ajena, sin obligarse personalmente (arts. 2414 y 2430 CC). En este caso el acreedor solo tiene acción real; si es el deudor quien constituye, dispone además de acción personal.
• Unilateral: solo se obliga el constituyente, a transferir el derecho real de hipoteca.
• Accesorio: aunque puede otorgarse antes del contrato principal (art. 2413 CC).
• Solemne: la solemnidad es la escritura pública (art. 2409 CC).

Un punto clásico de discusión es el papel de la inscripción. La opinión mayoritaria sostiene que la escritura pública es la única solemnidad del contrato, y que la inscripción es solo la tradición del derecho real de hipoteca (art. 2410 CC). El argumento decisivo es práctico: si la inscripción fuera además solemnidad, el contrato no quedaría perfecto sino con la propia tradición, y el acreedor no podría exigir su cumplimiento. Siendo solo solemnidad la escritura pública, el contrato queda perfecto desde su otorgamiento y el acreedor puede exigir que el deudor haga la tradición.

La escritura pública perfecciona el contrato de hipoteca; la inscripción en el Conservador constituye el derecho real. Separar ambos momentos es la clave para entender todo el régimen hipotecario.

Elementos y cosas hipotecables

En consentimiento, objeto y capacidad rigen las reglas generales, con algunas precisiones: el mandato para hipotecar requiere mención expresa (art. 2123 CC) y la capacidad debe ser de enajenación (art. 2414 CC). Pueden hipotecarse los inmuebles poseídos en propiedad —plena, nuda o fiduciaria— (art. 2418 CC), el usufructo sobre inmuebles, naves y aeronaves, bienes futuros (art. 2419 CC), bienes sobre los que se tiene un derecho eventual o limitado (art. 2416 CC), cuotas del comunero, la propiedad minera y los derechos de agua.

La hipoteca de cosa ajena se discute. La opinión mayoritaria la estima válida, por aplicación del principio general que acepta los contratos sobre cosa ajena, porque en materia de prenda se permite expresamente y porque el art. 2417 CC admite la ratificación (improcedente en la nulidad absoluta). Sus efectos: sirve de título para adquirir por prescripción, pero es inoponible al verdadero dueño, quien puede pedir su cancelación.

Efectos de la hipoteca

Respecto del dueño de la cosa hipotecada, hay que distinguir dos momentos. Antes de que el acreedor ejerza la acción, el dueño conserva todas las facultades del dominio: puede incluso enajenar o gravar de nuevo, no obstante cualquier estipulación en contrario (art. 2415 CC), porque ello no perjudica al acreedor, que goza del derecho de persecución y de la preferencia según fechas. Ejercida la acción hipotecaria mediante el embargo, cesa la facultad del dueño de gozar y disponer del bien.

Respecto del acreedor hipotecario, la hipoteca le confiere tres derechos fundamentales:

• Derecho de venta (art. 2424 CC): dispone de una acción personal sobre todo el patrimonio del deudor y de una acción hipotecaria (siempre real e inmueble) sobre el inmueble gravado, que se realiza en pública subasta.
• Derecho de persecución (art. 2428 CC): si el inmueble pasa a un tercero, la acción se llama acción de desposeimiento (arts. 758 a 763 CPC). Es tercer poseedor quien tiene el inmueble sin haberse obligado personalmente; requerido, puede pagar y subrogarse, abandonar la finca o soportar el desposeimiento.
• Derecho de preferencia: crédito de tercera clase, especial sobre el inmueble; el saldo va como valista (art. 2490 CC), y entre varias hipotecas prefieren según el orden de sus fechas.

Extinción

La hipoteca se extingue por vía consecuencial, al extinguirse la obligación principal (salvo reserva en la novación), o por vía principal, cuando desaparece aunque subsista el crédito, por alguno de los modos del art. 1567 CC. Merecen mención especial la renuncia (por escritura pública y con capacidad de enajenar, art. 2434 CC) y la purga de la hipoteca (art. 2428 CC): cuando el inmueble se remata en pública subasta ordenada por el juez, con citación personal de los acreedores y transcurrido el término de emplazamiento, las hipotecas que no alcanzan a pagarse se extinguen, aunque los acreedores conservan su acción personal contra el deudor. La cancelación no es un modo de extinguir, sino la consecuencia registral de la extinción; y la posposición permite que una hipoteca ceda su grado preferente a otra posterior, por escritura pública y nueva inscripción.

Entender la hipoteca es, en el fondo, entender cómo el acreedor logra pagarse con preferencia sin necesidad de tener la cosa: el inmueble sigue en manos del deudor, pero el derecho de persecución y la preferencia hacen que la garantía viaje con la finca, esté donde esté.