El contrato de fianza

Cuando un acreedor teme que su deudor no pague, puede exigir que un tercero comprometa su propio patrimonio como respaldo. Ese tercero es el fiador, y el acuerdo que lo obliga es la fianza: la caución personal por excelencia. El art. 2335 la define como una obligación accesoria en virtud de la cual una o más personas responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte si el deudor principal no lo hace.

Concepto y naturaleza

La definición legal ha sido criticada: más que una "obligación accesoria", la fianza es un contrato accesorio cuyas partes son el acreedor y el fiador. El deudor principal no interviene en él. Conviene además precisar que, aunque el art. 2336 hable de fianza convencional, legal y judicial, la fianza siempre nace de un contrato: lo que varía es el origen de la obligación del deudor de procurar un fiador (la convención, la ley o una resolución judicial). El efecto propio del contrato es poner al fiador en la necesidad de cumplir una obligación principal, total o parcialmente, en subsidio del deudor.

Características

• Consensual por regla general: se perfecciona con el solo acuerdo de voluntades (sin perjuicio de los límites a la prueba testimonial de los arts. 1708 y ss.). Excepcionalmente es solemne, como la fianza del guardador (escritura pública), la fianza mercantil (por escrito) o la penal.
• Unilateral: solo se obliga el fiador frente al acreedor.
• Gratuito: solo reporta utilidad al acreedor. La gratuidad no se pierde si el deudor pacta remunerar al fiador (art. 2341), pues ese pacto es ajeno al acreedor. Pese a ser gratuita, la fianza no es donación (art. 1397), porque no empobrece al fiador ni enriquece al acreedor; y aun así el fiador responde de culpa leve (art. 2351).
• Accesorio: su suerte queda vinculada a la de la obligación principal.
• Patrimonial: los derechos y obligaciones del fiador se transmiten a sus herederos (art. 2352).
• Puro y simple: no es condicional; el fiador se obliga directa e inmediatamente, aunque nada impide pactarle modalidades (art. 2340).

Consecuencias de la accesoriedad

1. Extinguida o nula la obligación principal, también lo será la fianza. Excepción: si la nulidad proviene de la incapacidad relativa del deudor, la fianza subsiste, porque el fiador no puede oponer las excepciones personales del deudor.
2. El fiador puede oponer al acreedor todas las excepciones reales derivadas de la obligación principal (art. 2354).
3. La obligación del fiador no puede ser más gravosa que la principal (art. 2344), ni en cuantía, tiempo, lugar, condición, forma de pago o pena. Si lo es, la sanción es reducir la fianza a los términos de la obligación principal. Sí puede obligarse de modo más eficaz (por ejemplo, agregando una hipoteca).

Clases de fianza

• Convencional, legal o judicial, según el origen de la obligación del deudor de rendir fianza. Las legales y judiciales se rigen por las reglas de la convencional, con dos diferencias: pueden sustituirse por caución real (art. 2337) y, en la judicial, no procede el beneficio de excusión (art. 2358 N° 4).
• Personal, hipotecaria o prendaria: en las dos últimas el fiador suma a la garantía personal una real. El acreedor tiene acción contra el deudor y contra el fiador; en las prendarias e hipotecarias se agrega una acción real preferente que priva al fiador de los beneficios de excusión y división.
• Limitada o ilimitada: la ilimitada cubre la obligación con intereses y costas, pero siempre con el tope del monto de la obligación principal (art. 2347).
• Simple o solidaria: la solidaria priva al fiador del beneficio de excusión y, si son varios, del de división. Combina fianza y solidaridad pasiva (arts. 1522 y 2372).

La subfianza (art. 2335 inc. 2°) afianza al propio fiador. Es un subcontrato que sigue las reglas de la fianza, con una particularidad: extinguida la fianza por confusión de deudor y fiador, la subfianza subsiste (art. 2383).

Requisitos del contrato

• Consentimiento: la fianza no se presume (art. 2347), por lo que la voluntad del fiador debe ser expresa; la del acreedor puede ser expresa o tácita. No interviene el deudor principal: se puede afianzar sin orden, sin noticia e incluso contra su voluntad (art. 2345).
• Capacidad del fiador (arts. 2342 y 2350): reglas especiales para el pupilo (art. 404), el menor no emancipado (art. 260), el marido en sociedad conyugal —solo obliga sus bienes propios sin autorización de la mujer (art. 1749)— y los cónyuges en participación en los gananciales, donde la caución sin consentimiento del otro acarrea nulidad relativa (arts. 1792-3 y 1792-4).
• Objeto: siempre pagar una suma de dinero (art. 2343 inc. 4°). Si se garantiza entregando una especie u otra cosa, hay contrato innominado, no fianza.
• Causa: se busca en la relación fiador-deudor. En la fianza gratuita, la pura liberalidad; en la remunerada, el pago ofrecido al fiador.
• Obligación principal: puede ser civil o natural (art. 2338), pura o modal, presente o futura (art. 2339), de personas naturales o jurídicas y aun de una herencia yacente (art. 2346).

Ciertos deudores están obligados a rendir fianza (arts. 2348 y 2349): quien lo estipuló, aquel cuyas facultades económicas peligran, quien pretende ausentarse del país sin dejar bienes suficientes y aquel cuyo fiador se tornó insolvente. El fiador ofrecido, a su vez, debe ser capaz, tener bienes suficientes (en general solo raíces, con exclusiones) y estar domiciliado en la jurisdicción de la respectiva Corte de Apelaciones (art. 2350).

Efectos entre acreedor y fiador

Antes de ser reconvenido, el fiador puede pagar la deuda (art. 2353) y exigir al acreedor que persiga al deudor una vez exigible la obligación (art. 2356): es un beneficio de excusión anticipado. Requerido de pago, dispone de cuatro defensas.

• Beneficio de excusión (art. 2357): faculta al fiador para exigir que primero se persiga la deuda en los bienes del deudor. También llamado beneficio de orden. No lo goza quien renunció a él, el codeudor solidario, cuando la obligación no produce acción o cuando la fianza fue judicial (art. 2358), ni el fiador hipotecario perseguido por la cosa. Debe oponerse oportunamente como excepción dilatoria, señalando bienes del deudor y anticipando los gastos si el acreedor lo pide. Si el acreedor es negligente y el deudor cae en insolvencia, la responsabilidad del fiador disminuye o se extingue (art. 2365).
• Beneficio de división (art. 2367): habiendo varios fiadores no solidarios, la deuda se divide entre ellos de pleno derecho por partes iguales; se opone como excepción perentoria. La insolvencia de un cofiador grava a los demás.
• Excepción de subrogación (arts. 2355 y 2381 N° 2): si el acreedor, por hecho o culpa suya, pierde las acciones en que el fiador podía subrogarse, este exige que se rebaje o extinga la fianza. Debe alegarse; no opera de pleno derecho.
• Excepciones reales o personales (art. 2354): el fiador opone las reales (dolo, violencia, cosa juzgada) y las personales suyas, pero no las personales del deudor. La compensación y la prescripción presentan reglas propias.

Efectos entre fiador y deudor principal

Antes de pagar, el fiador puede pedir que el deudor lo releve, le caucione las resultas o le consigne medios de pago (art. 2369) en los casos allí previstos. Fiador y deudor deben avisarse recíprocamente el pago que pretendan hacer, so pena de las sanciones de los arts. 2376 y 2377.

Después de pagar, el fiador dispone de:

• Acción de reembolso (art. 2370): acción personal nacida de la fianza; comprende capital, intereses corrientes, gastos y otros perjuicios. Exige pago efectivo y útil, no estar privado de acción y ejercicio oportuno.
• Acción subrogatoria (arts. 1610 N° 3 y 1612): lo coloca en la posición del acreedor, con sus privilegios y garantías, pero limitada a lo pagado. Es más restringida que el reembolso, aunque conviene cuando el crédito tiene preferencia o caución, o para perseguir a los cofiadores.
• Acción contra el mandante (art. 2371), cuando afianzó por encargo de un tercero.

Efectos entre cofiadores

El cofiador que paga más de su cuota se subroga en los derechos del acreedor para exigir el exceso a los demás (art. 2378), pero solo por la parte que a cada uno corresponda y no contra los liberados por el acreedor. Los demandados pueden oponer las excepciones reales y sus propias excepciones personales (art. 2379).

Extinción de la fianza

La fianza se extingue por vía directa (subsistiendo la obligación principal) o por vía consecuencial (al extinguirse la principal), y en ambos casos total o parcialmente (arts. 2381 a 2383). Opera por los mismos medios que las demás obligaciones, con notas propias: el pago del deudor la extingue, pero no el de un tercero que se subroga; la dación en pago aceptada por el acreedor libera al fiador de modo irrevocable (art. 2382); la novación extingue la fianza salvo reserva (art. 1645), y aun la simple ampliación de plazo pone fin a la responsabilidad del fiador (art. 1649); la remisión y el relevo voluntario (art. 2381 N° 1) también la extinguen; y la confusión la extingue, aunque si se confunden deudor y fiador subsiste la obligación principal —y, de existir subfiador, persiste la subfianza (art. 2383)—.

Toda la lógica de la fianza gira, en definitiva, en torno a un equilibrio: el acreedor gana un segundo patrimonio donde cobrar, pero el fiador, que nada recibe, conserva beneficios y acciones para no soportar en definitiva una deuda que no era suya.