El valor de los tratados de derechos humanos
El artículo 5° inciso 2° CPR: las cuatro tesis sobre la jerarquía de los tratados, la posición del Tribunal Constitucional y lo que resulta indiscutido.
El texto y su origen
El art. 5° inciso 2° dispone: "El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes."
La segunda oración fue agregada por la Ley de Reforma Constitucional N° 18.825, de 17 de agosto de 1989, producto del acuerdo entre el gobierno militar y la oposición en el marco de la transición. Su redacción es imprecisa y su interpretación constituye uno de los debates más intensos del Derecho Constitucional chileno.
Requisitos para que un tratado obligue
Del propio texto se extraen dos exigencias copulativas:
- Que el tratado esté ratificado por Chile.
- Que se encuentre vigente, internacional e internamente —esto es, publicado en el Diario Oficial, conforme a la práctica constante de la Contraloría y de los tribunales.
Las cuatro tesis sobre la jerarquía
a) Rango supraconstitucional. Los tratados de derechos humanos están por sobre la Constitución, porque el art. 5° inciso 2° establece un límite al ejercicio de la soberanía, y el poder constituyente derivado es ejercicio de soberanía. Si la Constitución no puede desconocer los derechos esenciales, y éstos están reconocidos en los tratados, entonces éstos prevalecen. Es minoritaria.
b) Rango constitucional. Los tratados de derechos humanos se incorporan a la Constitución material, formando con ella un bloque constitucional de derechos fundamentales (expresión difundida en Chile por Nogueira Alcalá, tomada de la doctrina francesa y colombiana). Argumentos: la referencia del art. 5° inciso 2° pone a los tratados en pie de igualdad con la Constitución ("garantizados por esta Constitución, así como por los tratados"); el sentido de la reforma de 1989 fue precisamente reforzar los derechos.
c) Rango supralegal pero infraconstitucional. Los tratados prevalecen sobre la ley pero se subordinan a la Constitución. Argumentos: el art. 54 N° 1 inciso 5° dispone que las disposiciones de un tratado sólo pueden ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en el propio tratado o conforme al Derecho Internacional, lo que las sustrae a la derogación por ley posterior; y el art. 93 N° 1 y N° 3 somete los tratados a control de constitucionalidad, lo que presupone su subordinación a la Constitución. Es hoy la tesis mayoritaria en la doctrina.
d) Rango legal. Los tratados se aprueban "en lo pertinente" conforme a los trámites de una ley (art. 54 N° 1), luego tienen rango de ley. Fue defendida por Bertelsen y otros, y hoy está en franco retroceso, sobre todo tras la reforma de 2005.
La posición del Tribunal Constitucional
El TC ha sostenido de manera constante la subordinación de los tratados a la Constitución.
El pronunciamiento clásico es la STC Rol 346-2002, sobre el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional: el Tribunal declaró que el tratado contenía disposiciones contrarias a la Constitución y que, por tanto, requería reforma constitucional previa para su aprobación. Chile la efectuó mediante la Ley N° 20.352 (2009), que incorporó la disposición transitoria vigesimocuarta.
En la STC Rol 1288-2008 el Tribunal reiteró que los tratados de derechos humanos no tienen rango constitucional.
Los argumentos de la reforma de 2005
La Ley N° 20.050 introdujo elementos que han sido leídos en ambos sentidos:
| A favor de la infraconstitucionalidad | A favor de la posición reforzada |
|---|---|
| Sometió expresamente los tratados al control preventivo del TC (art. 93 N° 1 y N° 3) | El nuevo art. 54 N° 1 inciso 5° impide la derogación unilateral por ley interna |
| Excluyó la inaplicabilidad respecto de ellos según la interpretación mayoritaria (los tratados no son "preceptos legales") | Consagra la primacía del Derecho Internacional convencional sobre la ley |
Lo que resulta indiscutido
Cualquiera sea la tesis que se adopte, existe consenso en cinco puntos:
- Los tratados de derechos humanos vigentes obligan a todos los órganos del Estado y son directamente aplicables por los tribunales.
- Operan como criterio de interpretación de los derechos constitucionales (interpretación conforme).
- Prevalecen sobre la ley y no pueden ser derogados por ley posterior.
- En virtud del principio pro persona, debe aplicarse la norma más favorable, sea de fuente interna o internacional.
- El Estado no puede invocar su derecho interno —ni siquiera su Constitución— para incumplir un tratado en el plano internacional (art. 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados).
Éste es el punto de aterrizaje recomendado para el examen: exponer las cuatro tesis, señalar cuál es mayoritaria, dar la posición del TC, y cerrar con los cinco consensos. Discutir la jerarquía sin llegar a los consensos deja la respuesta a medias.
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