Libertad de empresa y orden público económico

Estos numerales, junto con los N° 20, 23, 24 y 25, conforman lo que la doctrina denomina el "orden público económico" de la Constitución.

Libertad económica o libertad de empresa (N° 21)

Inciso 1°: "El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen."

Elementos

• Titularidad amplia: personas naturales y jurídicas, nacionales y extranjeras.
• Comprende la libertad de iniciar, organizar, dirigir y poner término a una actividad económica; la libertad de contratación; y la libertad de competir.
• Límites de contenido: moral, orden público y seguridad nacional. Además, la actividad debe desarrollarse "respetando las normas legales que la regulen", lo que constituye una reserva legal de la regulación: el reglamento sólo puede colaborar.

Inciso 2°: el Estado empresario

"El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de quórum calificado."

Es la expresión normativa más concreta del principio de subsidiariedad en materia económica, y consagra además el principio de igualdad de trato o level playing field entre empresas públicas y privadas.

Garantía específica: el amparo económico

La Ley N° 18.971 (1990), de artículo único, establece que cualquier persona podrá denunciar las infracciones al art. 19 N° 21 ante la Corte de Apelaciones respectiva, dentro de seis meses contados desde que se hubiere producido la infracción, sin necesidad de tener interés actual en los hechos denunciados (acción popular).

Se tramita conforme al procedimiento del recurso de amparo y su fallo es apelable ante la Corte Suprema.

La jurisprudencia ha oscilado sobre si procede respecto de ambos incisos o sólo del inciso 2°. La Corte Suprema se ha inclinado por admitirlo respecto de ambos, aunque exigiendo interés actual en ciertos casos, con lo que en la práctica el amparo económico se ha vuelto una vía residual frente al recurso de protección, que también cubre el N° 21.

No discriminación arbitraria en materia económica (N° 22)

"La no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica. Sólo en virtud de una ley, y siempre que no signifique tal discriminación, se podrán autorizar determinados beneficios directos o indirectos en favor de algún sector, actividad o zona geográfica, o establecer gravámenes especiales que afecten a uno u otras. En el caso de las franquicias o beneficios indirectos, la estimación del costo de éstos deberá incluirse anualmente en la Ley de Presupuestos."

Es una especificación de la igualdad ante la ley del art. 19 N° 2, aplicada al ámbito económico y dirigida específicamente al Estado. Admite el fomento sectorial o zonal (zonas francas, incentivos regionales, subsidios) siempre que se establezca por ley y no sea arbitrario.

Tutela: ambos numerales están amparados por la acción de protección; el N° 21 cuenta además con el amparo económico de la Ley N° 18.971.

Puntos críticos de examen: qué NO cubre la protección

Hay que ser capaz de recitar sin vacilar qué derechos están y cuáles no están cubiertos por la acción de protección. Los grandes ausentes son:

Numeral	Observación
N° 3	Salvo su inciso 5° (juez natural)
N° 7	Tiene garantía propia: el amparo (art. 21)
N° 8	Régimen especial y más exigente
N° 9	Salvo su inciso final (elección del sistema de salud)
N° 10	Derecho a la educación
N° 14	Derecho de petición
N° 16	Salvo libertad de trabajo, libre elección, libre contratación e inciso 4°
N° 17	Admisión a las funciones y empleos públicos
N° 18	Seguridad social
N° 20	Igual repartición de los tributos

Que los derechos sociales estén, en general, fuera del art. 20 es el dato estructural que explica buena parte de la práctica constitucional chilena.