La potestad reglamentaria como fuente

Este apunte mira la potestad reglamentaria desde el sistema de fuentes: qué rango tienen sus normas y cómo se controlan. La perspectiva de las atribuciones presidenciales se trata por separado.

Concepto y fundamento

La potestad reglamentaria es la facultad de dictar normas jurídicas de carácter general o particular, de rango infralegal, en ejercicio de la función administrativa. Su titular principal es el Presidente de la República, conforme al art. 32 N° 6 CPR:

"Son atribuciones especiales del Presidente de la República: (…) 6°. Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los demás reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecución de las leyes."

Clases

	Potestad reglamentaria autónoma	Potestad reglamentaria de ejecución
Habilita para	Regular directamente, sin ley previa, todas las materias no comprendidas en el dominio legal del art. 63	Dictar las normas necesarias para la aplicación de la ley
Origen	Innovación de la Constitución de 1980, tomada del modelo francés de 1958	Modalidad tradicional y cuantitativamente dominante
Límites	Su ámbito se define negativamente por el art. 63	Presupone ley previa y está subordinada a ella: no puede contradecirla, ni excederla, ni regular lo que la ley reservó para sí

En la práctica la potestad autónoma ha tenido un desarrollo limitado, por la amplitud del art. 63 N° 20 y porque el TC ha resguardado con celo la reserva legal en materia de derechos.

Formas de manifestación

• Decreto supremo: orden escrita del Presidente, firmada además por el ministro respectivo (art. 35 inc. 1°). Puede ser reglamentario (general) o de efectos particulares.
• Decreto con firma "Por orden del Presidente de la República" (art. 35 inc. 2°), suscrito sólo por el ministro, en la forma que establezca la ley.
• Reglamentos, instrucciones y resoluciones.
• Otros titulares de potestad normativa: los gobiernos regionales (reglamentos regionales), las municipalidades (ordenanzas y reglamentos municipales, art. 12 de la Ley N° 18.695), y órganos autónomos con potestad normativa propia, como el Banco Central (acuerdos y normas de carácter general) y las superintendencias (normas de carácter general, circulares).

Controles

Toma de razón por la Contraloría (art. 99)

Si estima el decreto ilegal, lo representa. El Presidente puede insistir con la firma de todos sus ministros, salvo en tres casos en que no procede la insistencia y la Contraloría remite los antecedentes al Tribunal Constitucional (art. 99 incisos 2° y 3°):

1. Decretos de gastos que excedan el límite constitucional.
2. DFL que excedan o contravengan la ley delegatoria.
3. Decretos representados por inconstitucionalidad.

Tribunal Constitucional (art. 93 N° 16)

Resuelve sobre la constitucionalidad de los decretos supremos, cualquiera sea el vicio invocado, incluyendo los dictados en ejercicio de la potestad reglamentaria autónoma cuando se refieran a materias de dominio legal.

Legitimación: cualquiera de las Cámaras o una cuarta parte de sus miembros en ejercicio, dentro de treinta días.

Tribunales ordinarios y sede administrativa

• Nulidad de derecho público, acción de protección y control incidental de legalidad del reglamento.
• Contencioso-administrativo especial y recursos administrativos de la Ley N° 19.880 (reposición y jerárquico; invalidación del art. 53).