Origen y evolución de los derechos fundamentales

Antecedentes remotos

Se citan como precedentes la Carta Magna inglesa (1215), la Petition of Rights (1628), el Habeas Corpus Act (1679) y el Bill of Rights (1689). Conviene hacer la precisión técnica: son pactos estamentales o límites al poder real, no declaraciones de derechos universales.

Las declaraciones fundacionales

• Declaración de Derechos de Virginia (1776) y Declaración de Independencia de los Estados Unidos (1776): primera formulación de derechos naturales, inalienables y universales.
• Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (Francia, 1789), cuyo art. 16 condensa el constitucionalismo liberal: "toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no está asegurada, ni determinada la separación de poderes, carece de Constitución".

Sus rasgos: derechos individuales, de libertad, frente al Estado, de contenido negativo (abstención), con la propiedad y la seguridad como núcleos.

El constitucionalismo social

• Constitución mexicana de Querétaro (1917) y Constitución alemana de Weimar (1919): primera consagración constitucional de derechos sociales (trabajo, educación, seguridad social, función social de la propiedad).
• Causas: cuestión social derivada de la industrialización, movimiento obrero, doctrina social de la Iglesia (Rerum Novarum, 1891), influencia del socialismo.
• Cambio estructural: del Estado liberal abstencionista al Estado social de Derecho; de derechos de defensa a derechos de prestación; del individuo abstracto a la persona situada.

La internacionalización

• Carta de las Naciones Unidas (1945) y Declaración Universal de Derechos Humanos (1948).
• Los Pactos de 1966: Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Su división refleja la tensión ideológica de la Guerra Fría.
• Sistemas regionales: europeo (CEDH, 1950), interamericano (CADH, 1969), africano (Carta de Banjul, 1981).

Las "generaciones" de derechos

Clasificación de Karel Vasak, útil didácticamente pero criticada:

Generación	Contenido	Valor rector
Primera	Civiles y políticos	Libertad
Segunda	Económicos, sociales y culturales	Igualdad
Tercera	Derechos de solidaridad o colectivos (medio ambiente, paz, desarrollo, patrimonio común de la humanidad)	Solidaridad
Cuarta	Derechos vinculados a las tecnologías de la información, autodeterminación informativa, neuroderechos	—

Chile fue pionero al reformar el art. 19 N° 1 mediante la Ley N° 21.383 (2021), que encargó a la ley la protección de la actividad cerebral y la información proveniente de ella. El caso Girardi con Emotiv (Corte Suprema, 2023) es el primer precedente mundial de tutela judicial de neuroderechos.

Crítica a la teoría generacional

Sugiere una superación sucesiva y una jerarquía que no existen. La doctrina contemporánea prefiere insistir en los principios de universalidad, indivisibilidad, interdependencia y progresividad de todos los derechos (Conferencia Mundial de Viena, 1993).

La distinción rígida entre derechos "de abstención" y "de prestación" es falsa: todo derecho tiene costos y facetas positivas y negativas (Holmes y Sunstein, The Cost of Rights). El derecho de propiedad exige registros, policía y tribunales; la libertad de expresión requiere infraestructura institucional.

Los DESC: el problema de la exigibilidad

Objeciones clásicas a su justiciabilidad:

1. Indeterminación del contenido.
2. Dependencia de recursos escasos (reserva de lo posible).
3. Objeción democrática: las decisiones distributivas corresponden al legislador y no al juez.

Respuestas contemporáneas:

• Doctrina del contenido mínimo esencial (Observación General N° 3 del Comité DESC).
• Prohibición de regresividad injustificada.
• Obligaciones de respetar, proteger y cumplir.
• Control de razonabilidad de las políticas públicas (jurisprudencia sudafricana: casos Grootboom y Treatment Action Campaign).
• Tutela indirecta por conexidad con derechos civiles.

El caso chileno

La Constitución reconoce derechos sociales (educación, salud, seguridad social, trabajo), pero:

1. La mayoría no está amparada por la acción de protección.
2. El diseño privilegia la libertad de elección (elegir el sistema de salud, elegir el establecimiento educacional) por sobre la garantía prestacional.
3. La tutela judicial se ha canalizado indirectamente, sobre todo por la vía del derecho de propiedad y de la igualdad.

Éste es uno de los ejes de la crítica académica al modelo constitucional vigente y fue una de las principales materias de disputa en los procesos constituyentes de 2021-2023.