Justicia constitucional: modelos y objeción democrática
Los modelos americano y kelseniano, el debate Kelsen-Schmitt, la dificultad contramayoritaria y las respuestas que se le han dado.
Los dos modelos históricos
Modelo americano o difuso
Nace con Marbury v. Madison (1803), en que el juez John Marshall afirmó que corresponde al Poder Judicial determinar qué es Derecho y que, en caso de conflicto entre la Constitución y una ley, debe preferirse la primera.
Características: control difuso (todo juez puede ejercerlo), incidental (en un caso concreto), concreto y con efectos inter partes, atenuados por la regla del stare decisis.
Modelo europeo, kelseniano o concentrado
Diseñado por Hans Kelsen para la Constitución austríaca de 1920.
Características: control concentrado en un tribunal especial situado fuera del Poder Judicial, abstracto, principal (no incidental) y con efectos erga omnes, de carácter derogatorio.
Kelsen concibió al Tribunal Constitucional como un "legislador negativo": no crea normas, sólo las expulsa del ordenamiento.
El debate Kelsen–Schmitt (1931)
Carl Schmitt, en La defensa de la Constitución, sostuvo que el guardián de la Constitución debía ser el Presidente del Reich, como poder neutral y representante de la unidad política; la judicialización de la política, argumentó, politiza a la justicia.
Kelsen respondió en ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución? que precisamente por el carácter político de la materia se requiere un órgano jurisdiccional independiente, y que atribuir la custodia al Jefe de Estado equivale a dejar al zorro a cargo del gallinero.
La historia posterior a 1945 dio la razón a Kelsen: la expansión de los tribunales constitucionales (Italia 1948, Alemania 1949, Portugal 1976, España 1978, y en América Latina desde los años noventa) es una respuesta directa a la experiencia totalitaria.
La objeción democrática o dificultad contramayoritaria
Formulación. Alexander Bickel (The Least Dangerous Branch, 1962) acuñó la expresión "dificultad contramayoritaria": cuando un tribunal invalida una ley, un órgano no electo y políticamente irresponsable deja sin efecto la decisión de representantes electos, lo que constituye una anomalía en una democracia.
Versión radical. Jeremy Waldron (The Core of the Case against Judicial Review, 2006) sostiene que, en sociedades con instituciones democráticas funcionando y desacuerdo razonable sobre los derechos, no hay razón para preferir la decisión de nueve jueces por sobre la de una asamblea representativa: el desacuerdo sobre derechos es un desacuerdo entre ciudadanos iguales, y la regla de mayoría es el procedimiento que mejor respeta esa igualdad.
Las respuestas
| Respuesta | Autor | Contenido |
|---|---|---|
| Protección de minorías | Dworkin | La regla de mayoría no puede decidirlo todo; los derechos son "cartas de triunfo" frente a las mayorías, y su función es sustraer ciertas cuestiones del cálculo político ordinario |
| Refuerzo de la representación | John Hart Ely (Democracy and Distrust, 1980) | El control judicial es legítimo cuando corrige fallas del proceso democrático —bloqueos de los canales de cambio político, prejuicios contra minorías discretas e insulares—; no lo es cuando sustituye juicios sustantivos del legislador |
| Precompromiso | Jon Elster (Ulises y las sirenas) | La Constitución es un acto de autolimitación racional de la comunidad, que se ata al mástil para resistir las tentaciones del presente |
| Legitimidad de origen | — | Los miembros del tribunal son designados por órganos democráticamente electos |
| Deferencia razonada | Patricio Zapata (Justicia constitucional) | El juez constitucional debe reconocer al legislador un margen de apreciación, presumir la constitucionalidad de la ley e invalidar sólo ante una infracción clara, con autorrestricción y argumentación pública exigente |
El debate en Chile
La crítica al Tribunal Constitucional se intensificó desde 2010, especialmente por su intervención en el control preventivo de proyectos de ley: aborto en tres causales, reforma laboral, ley de inclusión escolar, retiros previsionales.
- Fernando Atria y otros han sostenido que el TC opera como una "tercera cámara" con veto y que el control preventivo obligatorio es incompatible con la deliberación democrática.
- Zapata, Fermandois y Bertelsen defienden su función de garantía y proponen reformas orgánicas —cambio en el sistema de nombramientos, supresión o reducción del control preventivo facultativo, mayor exigencia de mayorías internas— antes que su supresión.
La reforma del Tribunal Constitucional fue uno de los puntos de mayor consenso transversal en los procesos constituyentes fracasados.
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