El infanticio

Sujetos

En este delito, los sujetos activos sólo pueden ser los ascendientes (consanguíneos) de la víctima, lo que incluye, naturalmente, al padre y a la madre y a los demás ascendientes, sin que sea necesario aquí hacer una distinción en cuanto a su carácter matrimonial o no, pues este art. 394 incluye a los ascendientes ilegítimos, distinción que puede suprimirse sin alterar el sentido de la ley, conforme a las actuales categorías de filiación incorporadas por la Ley Nº 19.585. Y en cuanto al sujeto pasivo, ha de ser un descendiente recién nacido, siempre que se le dé muerte dentro de las 48 horas después del parto, plazo cuya falta de racionalidad corre parejas con la de toda la disposición.

Conducta

Al igual que en el delito de parricidio, pareciera difícil aceptar un infanticidio por omisión, dado que con mayor razón aparece aquí claramente la posición de garante del autor como fundamento de la imputación. No es convincente el argumento de que, por ser el sujeto activo menor de 48 horas, se deje de lado el parentesco como fundamento del delito, sino al contrario: es precisamente ese desvalimiento del recién nacido lo que hace más y no menos garantes a los parientes del art. 394. Sin embargo, en tanto subsista el privilegio de esta figura, sí puede aceptarse la idea de un infanticidio por omisión, a pesar de las “dudas sistemáticas” si con ello se impide aplicar la pena del homicidio calificado (por ensañamiento o premio o promesa, p. ej.), pues el principio non bis in idem se plan- tea como garantía en favor del imputado y no a outrance.

En todo caso, debe dejarse sentado que los frecuentes casos de infanticidio que la jurisprudencia reconoce, en que aparentemente existe una omisión, como parir a una criatura en un pozo séptico y no rescatarla de ahí, bien pueden ser vistos como acciones infanticidas, pues se trata de hechos en que lo esencial es dar a luz (libremente) sobre el pozo séptico, causando con ello la muerte de la criatura, lo que en nada se diferencia de lanzarla a ese pozo una vez parida en terreno firme.

Participación

Vuelven a presentarse aquí los mismos problemas que vimos con relación al parricidio, con la diferencia que la figura de infanticidio es privilegiada, por lo que el resurgimiento de la figura básica para los partícipes, en la forma de homicidio calificado, se encuentra vedado, pues de este modo el privilegio carecería de sentido,197 amén del absurdo que sería considerar a la madre que paga a su empleada para matar al recién nacido con una pena mayor que la resultante de si ella misma da muerte a su hijo y le paga a la empleada para que colabore en tan macabra labor.

Tampoco resulta del todo satisfactoria la decisión de hacer responder en ambos casos al extraneus como autor de homicidio calificado, 199 pues admitido el carácter irracional de este privilegio, menos racional aún parece hacerlo efectivo en todo caso a quienes tienen un deber especial de cuidado sobre la víctima de esta clase de delitos, impidiendo su apreciación a quienes –con menos obligaciones (y por tanto, menos responsabilidades)– participan junto a él. Puede admitirse aquí, por tanto, la solución de imputar infanticidio al extra- neus basada en el conocimiento que tenga de estar participando en un infanticidio, 200 y aun analógicamente podría invocarse en su beneficio la regla del art. 1º inc. 3º, pues si desconoce la circunstancia objetiva que atenúa su responsabilidad, no contradice el principio de culpabilidad el imputársela en su beneficio.